最高法院106年度台上字第3784號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3784號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌

上訴人

黃冠穎

即被告

選任辯護人

蔡進清律師

上訴人

鄭凱仁

即被告

郭建明

被告

王品堯

上列上訴人等因被告等加重強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月4日第二審判決（105年度上訴字第654、655號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20157號，104年度偵緝字第1532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告鄭凱仁、黃冠穎、郭建明、被告王品堯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，並就車牌號碼0000-00號自用小客車1輛、新臺幣（下同）20萬元本票20張、1百萬元本票1張、汽車讓渡書1 份、行動電話2支、莊蔡善土地所有權狀正本1份，鄭凱仁犯罪所得15萬元宣告沒收等，固非無見。

二、惟按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，且為使犯罪行為人不得保有不法利得，其本質為「準不當得利的衡平措施」。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件檢察官僅對原判決部分沒收提起上訴，雖鄭凱仁、黃冠穎、郭建明就本案均提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑部分上訴不合法駁回時（詳後述），單獨就沒收部分予以撤銷，合先敘明。

三、原判決認定鄭凱仁、郭建明、王品堯、黃冠穎與其餘3、4名姓名年籍不詳之成年男子，共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，所得車牌號碼0000-00 號自用小客車，以15萬元之對價，出售予知悉該小客車為來路不明贓物之林昆廷（業經原判決論處故買贓物罪刑暨沒收等確定）。復於告訴人莊文賢簽立20萬元本票20張、1百萬元本票1張、汽車讓渡書1 份後，由鄭凱仁取走上開本票、告訴人之行動電話2支及母親莊蔡善土地所有權狀正本1份。因而對鄭凱仁等4 人宣告沒收上開小客車1輛、20萬元本票20張、1百萬元本票1 張、汽車讓渡書1份、行動電話2支、莊蔡善土地所有權狀正本1 份。除讓渡書、土地所有權狀外，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時均平均追徵其價額。

四、然查：

㈠犯罪直接所得之物（違法行為所得），果已變得其他物或財產上之利益，依刑法第38條之1第4項規定，固可依同條第1 項宣告沒收，但該直接所得，如客觀上已非犯罪行為人持有，自無從再依同條第1項宣告沒收。

㈡原判決既認上開小客車已山售予林昆廷，並於林昆廷所犯故買贓物罪刑項下，宣告沒收等。則鄭凱仁等4 人客觀上即未持有該小客車，自無從再依刑法第38條之1第1項宣告沒收。又依林昆廷於警詢時供述：我說這輛車無法以一般車輛交易方式，只能以零件車價格賣，黃冠穎說好，將汽車讓渡書給我，我與他簽下買賣契約書，以15萬元價格向他收購等語（見高市警三二分偵卷第40頁），可知鄭凱仁等人於犯罪後，即未持有告訴人簽立之汽車讓渡書。乃原判決仍於鄭凱仁等4人罪刑項下，宣告沒收汽車讓渡書，自有違誤。

㈢原判決認定20萬元本票20張、1百萬元本票1張、行動電話2支、莊蔡善土地所有權狀正本1份，係由鄭凱仁取走，則依個人責任原則，強盜所得上開財物自應在鄭凱仁罪刑項下沒收，原判決併於郭建明、黃冠穎、王品堯罪刑項下宣告沒收上開財物，亦屬違法。

五、檢察官及黃冠穎上訴意旨，指摘原判決上開部分沒收違法，為有理由，自應將原判決關於該違法沒收部分撤銷。

貳、上訴駁回部分

一、鄭凱仁、黃冠穎部分

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡鄭凱仁上訴意旨略稱：

⒈原判決就告訴人係何時陷於「不能抗拒」狀態，於事實欄有不止一處之記載，惟此數處「不能抗拒」，彼此係何種關係，未見原判決於理由內說明，顯有理由不備之違法。

⒉告訴人之指訴及郭建明之供述均提及「談判」等語，而春天KTV 及薑母鴨店，為公開埸所，告訴人並未呼救，可證亦無不能抗拒情形。告訴人供述自晚間7 時許，被強押至各處達10餘小時，然其與郭建明、黃冠穎、王品堯及其餘3、4名姓名年籍不詳之成年男子苟有強盜意思，告訴人自柯公館釣蝦場開始即已不能抗拒，何須再以10餘小時始完成強盜？可知告訴人未達無法抗拒之程度，始須長時間與其等談判。原判決未說明不採上開事證之理由，有理由不備之違法。

⒊其雖坦承王品堯以「活埋」一詞恫嚇告訴人，惟彼等並無攜帶挖土工具，不可能活埋告訴人，告訴人為心智正常之人，豈會不知此為虛聲恫嚇？且既已同意告訴人使用電話連絡胞姊，即有機會對外求救。是其與郭建明、黃冠穎、王品堯與姓名年籍不詳之3、4名成年男子非出於強盜財物之故意，告訴人客觀上非陷於不能抵抗狀態。原判決就上開有利之證據，未予斟酌，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈢黃冠穎上訴意旨略稱：

⒈其到達柯公館釣蝦場前，鄭凱仁、王品堯、郭建明及姓名年籍不詳之3、4名成年男子強盜取財犯行已完成，黃冠穎何以能知悉彼等所為，並隨即加入彼等而共同強盜？原判決並未說明其認定此項事實所憑之證據及理由，有判決理由不備之違法。且黃冠穎自始供稱「一開始只是單純赴約」；而郭建明亦供稱「黃冠穎來之後，我跟他講他才知道的」，足見黃冠穎確實不知鄭凱仁是基於不法所有意圖而實行犯罪行為。原判決未說明不採納上開有利於黃冠穎供述之理由，遽為不利之認定，亦有判決理由不備之違法。

⒉鄭凱仁、王品堯實際上僅虛張聲勢口頭恫嚇交付財物，並無將惡害行為付諸行動。告訴人並無受傷，甚至還能與鄭凱仁、王品堯談判，並拒絕彼等要求，顯係因「保持安全、平安」之心態，才自始無任何反抗，且在公開場所，告訴人亦未反抗求救。是告訴人是否達不能抗拒程度尚非無疑。又上開事證，屬有利之事證，原判決未說明不採納理由，有理由不備之違法。

⒊其已供稱下山後即與告訴人分開，後來到汽車旅館，告訴人在睡覺。且其所有0000000000號行動電話，自民國 103年5月22日凌晨00時4分14秒起之通聯紀錄的基地臺位在高雄市鳳山區，足見其未一同到富雅旅社，告訴人此部分指訴與事實不符；告訴人另指訴遭鄭凱仁、王品堯、郭建明、黃冠穎在富雅旅社301號房以椅子作勢要毆打等手段強盜，亦與黃冠穎、鄭凱仁及郭建明供述不符，是告訴人上開指訴是否與事實相符，即非無疑。原判決未究明告訴人指訴之瑕疵，並說明理由，即遽採為認定事實之證據，難謂適法。

⒋其並無實際實行強暴、脅迫行為，涉案情節明顯輕於其他共同被告，亦無具體所得，原判決卻判處其與鄭凱仁、王品堯、郭建明均為有期徒刑7年6月，有違刑法第57條、平等原則及比例原則。

㈣惟查原判決撤銷第一審關於鄭凱仁、黃冠穎部分之科刑判決，改判論處其等加重強盜罪刑暨上開撤銷以外之沒收等，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：鄭凱仁否認有強盜主觀犯意之辯解、黃冠穎否認犯罪之辯解，不足採信；鄭凱仁、黃冠穎、王品堯、郭建明、姓名年籍不詳之3、4名成年男子，向告訴人索錢，確係意圖為自己不法之所有；告訴人因彼等行為已達到不能抗拒之程度；黃冠穎對鄭凱仁、王品堯、郭建明及姓名年籍不詳之3、4名成年男子拘禁、剝奪告訴人自由而強盜，有所認識，及參與實行迫使告訴人轉讓上開小客車行為；告訴人在富雅旅社遭鄭凱仁、郭建明、黃冠穎脅迫簽發汽車讓渡書；黃冠穎與鄭凱仁、王品堯、郭建明及姓名年籍不詳之3、4名成年男子，就強盜犯行應負共同正犯之責；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無上訴人等所指違背法令之處。次查：

⒈原判決認定鄭凱仁、黃冠穎、王品堯、郭建明、姓名年籍不詳之3、4名成年男子接續以分持兇器作勢毆打、將告訴人載至高雄市大坪頂山區，圍住作勢毆打、恫嚇活埋、拘禁在富雅旅社301 號房間等之方法，使告訴人陸續交付上開小客車鑰匙、以電話聯絡胞姊莊明貴借錢7 百萬元未果、簽立本票、汽車讓渡書及交付財物等（見原判決第3、4頁），目的既係為滿足一次強盜之不法所有意圖之數次強暴脅迫行為，分別致告訴人不能抗拒，可知原判決係於事實欄分敘認定告訴人於不同階段不能抗拒後之作為。又黃冠穎於告訴人在高雄市大坪頂山區，被恫嚇活埋時既在場，並分擔迫使告訴人轉讓上開小客車行為，已如上述，則原判決於理由中，雖未逐一駁斥鄭凱仁、黃冠穎上訴意旨所為爭辯不足採之理由，然已綜合鄭凱仁、王品堯、黃冠穎之供述、告訴人、吳總文證述及卷附汽車讓渡書、本票等證據，本於推理作用，為認定鄭凱仁、黃冠穎不法所有意圖、告訴人於各該行為時已達不能抗拒及彼等間為共同正犯之基礎。至於上開供（證）述何者可以採信，乃原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自無理由不備及採證違法可言。

⒉刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已以黃冠穎之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

㈤鄭凱仁、黃冠穎上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、郭建明部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。郭建明不服原審判決，於106 年1月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭