最高法院106年度台上字第47號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第47號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林德盛

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

謝志嘉律師

上訴人

即被告

王文俊

選任辯護人

林傳源律師

上訴人

即被告

陳燕華

選任辯護人

李文平律師

選任辯護人

張照堂律師

選任辯護人

陳怡榮律師

被告

蘇孝振

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國104年11月19日第二審判決（103年度上訴字第2359號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4484號、102年度偵字第420、1331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（林德盛有審判職務之公務員，對於職務上行為收受賄賂；王文俊與公務員共同對於職務上行為收受賄賂；陳燕華與公務員共同對於職務上行為期約賄賂）部分：

一、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由之記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379 條第14款後段所定判決理由矛盾之當然違背法令。審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但倘尚有其他必要部分未行調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內，所應為或得為之行為而言，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者；反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則屬同條例第4條第1項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者構成要件迥不相同，不可不辨。倘當事人就此法律適用有所爭執，審判法院自應詳加說明判斷、適用的理由，以昭折服，否則尚嫌理由不備。

二、本件原判決此部分事實認定略為：案外人曾健翔（已歿）因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣花蓮地方法院判犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑10年、犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑9 年、犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑1年2月、犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑8 月，合併定應執行有期徒刑20年。其不服第一審判決，上訴於第二審，案由臺灣高等法院花蓮分院林德盛擔任受命法官審理。時任花蓮縣政府警察局吉安分局（下稱吉安分局）刑事組（現改稱偵查隊）小隊長之王文俊，於民國95年1月9日之後某時，得知該案係由林德盛承審，即向曾健翔之配偶江俐欣表示林德盛為其好友，暗示江俐欣可以行賄法官，換取有利於曾健翔之判決結果，江俐欣應允後，王文俊遂安排林德盛與江俐欣見面之時機與場合。同年月9 日至18日間某日，王文俊帶同江俐欣前往花蓮縣花蓮市節約街上之和歌山卡拉OK店（已歇業），與林德盛見面認識，林德盛因閱覽曾健翔販毒案卷宗，認為曾健翔販賣第一級毒品部分，證據似嫌薄弱，有改判無罪之空間，乃向江俐欣表示一定會幫忙等語，陳燕華（林德盛之女友）亦從旁附和：「小哥（林德盛）一定會幫忙」，請江俐欣不用擔心等語；王文俊當場除佯請林德盛幫忙外，並將陳燕華之電話門號告知江俐欣，以方便兩人聯繫。林德盛於當日及嗣後與江俐欣見面之場合，除向江俐欣分析曾健翔販毒案之關鍵，其中，販賣第二級毒品部分，因有較多證人指證，難以獲判無罪，販賣第一級毒品部分，僅有王秋獻（購買、施用毒品，遭列管）1 人指證，故王秋獻之證詞是關鍵，若王秋獻可更改有利於曾健翔之證詞，該販賣第一級毒品部分，較有機會獲得有利之判決；另向江俐欣分析曾健翔既已撤回轉讓第一、二級毒品之上訴，宜否先執行確定部分之利弊；可於開庭時，聲請先執行該確定部分及聲請指定辯護人。江俐欣均依林德盛之建議辦理，林德盛遂於該販毒刑案準備程序報到單上，批示「一、指定辯護人。二、確定部分先送執行」等文，另透過王文俊轉告江俐欣，可由（父親）曾雲鳳替曾健翔寫求情信，讓其作為輕判曾健翔之理由，曾雲鳳乃於95年1 月23日製作求情信，寄予林德盛，江俐欣亦寄交1 封陳情信予林德盛。林德盛爰於歷次準備程序時，勘驗王秋獻之警詢、偵訊錄音帶、錄音光碟，蒐集調查有利於曾健翔之證據，並調取王秋獻偽證案全卷，及諭知於審判期日傳喚王秋獻到庭作證。王文俊則於95年底至96年初間之某日，利用王秋獻在吉安分局採尿完畢後，向王秋獻介紹江俐欣互相認識，王文俊、江俐欣並央請王秋獻在上開販毒案件開庭時，一定要配合、出庭作證，供證內容希望如同王秋獻於第一審中，所為有利於曾健翔之陳述。惟王秋獻因前所犯偽證罪，業經判刑確定，唯恐再遭偽證罪論處，無意再出庭作證，然仍表面上答應王文俊及江俐欣所求，嗣於上開案件開庭時，經傳喚、拘提皆未到場。林德盛為安撫江俐欣不耐之心情，不僅多次邀請江俐欣參與其與王文俊、陳燕華之聚會，且於聚會過程，透露曾健翔販毒案審理進度予江俐欣知悉，並向江俐欣分析曾健翔販毒案，其中販賣第一級毒品部分，因僅有1 人供述，獲利亦僅新臺幣（下同）1000元，此部分其保證全力協助；王文俊、陳燕華亦不時在旁幫腔說：「小哥」會幫忙等語，以穩固江俐欣心情。林德盛父親林玉清於96年5月3日去世，王文俊遂向江俐欣表示：林法官幫妳這麼多，現在是他最脆弱的時候，妳要趁現在表示一點心意讓他知道等語。暗示江俐欣應交付金錢行賄林德盛，並表示：當然是越多越好等語，江俐欣為求林德盛對曾健翔為有利之判決，遂決定以奠儀名義，交付10萬元行賄林德盛，並將此決定告知王文俊。王文俊承上與林德盛共同期約賄賂之犯意，乃將上情告知林德盛，並應允與江俐欣見面收受賄款。96年5月間（林玉清出殯前）某日晚間8時許，江俐欣前往衛生署立花蓮醫院（現改制為衛生福利部花蓮醫院，下稱署立花蓮醫院）附設殯儀館，林德盛經王文俊告知江俐欣已抵達後，為避免遭人發現，遂與王文俊走出靈堂外與江俐欣在路旁樹下見面，江俐欣隨即將裝有10萬元現金賄款之白包交付林德盛，林德盛明知江俐欣之目的，仍以手按1 下白包厚度、確認內裝有大量現金後，面露滿意笑容，將白包放入口袋內而收受之，江俐欣於交付賄款後，立即離去。後來，林德盛果然就曾健翔被訴販賣第一級毒品部分，撤銷第一審之罪刑宣告，改為無罪諭知（第二級毒品部分仍維持有罪之原判），王文俊向曾健翔、江俐欣索取「後謝」，該2人遂於97年1月11日，去至吉安分局旁，交付6 萬元，王文俊承前共同期約賄賂合意，予以收受等情。因而撤銷第一審關於林德盛、王文俊、陳燕華共同犯職務上行為收受賄賂罪部分不當之科刑判決，改判論處林德盛有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑；王文俊與公務員共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑；陳燕華與公務員共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為期約賄賂罪刑。固非無見。

三、惟查：

㈠原判決事實載述：「江俐欣於95年間某日某時許，在王文俊之陪同下，攜帶21年皇家禮炮洋酒禮盒1 盒，前往位在花蓮縣吉安鄉○○00街000 號之『Ｖ２剪燙染工作室』，請陳燕華轉交給林德盛，以求穩固其與林德盛間良好互動關係。另江俐欣知悉陳燕華與林德盛之關係匪淺，王文俊復多次表示陳燕華為林德盛之『枕邊人』，只要陳燕華高興，不論什麼事情，林德盛都一定會做到等語，江俐欣為能籠絡並維護其與陳燕華間良好互動關係，皆會依王文俊、陳燕華之要求，而持續致贈洋酒禮盒、糖果喜餅、名牌包、保養品、化妝品、金色ＬＶ麻將牌等禮物給陳燕華」等情。於理由內一面說明：江俐欣為能籠絡並維護其與陳燕華間良好互動關係，於曾健翔販毒案審理期間，皆會依王文俊、陳燕華之要求而持續致贈洋酒禮盒、糖果喜餅、名牌包、保養品、化妝品、金色LV麻將牌等禮物給陳燕華。是以，江俐欣贈送物品給陳燕華之目的，顯非為換取林德盛行使其法官職權調查有利於曾健翔證據之職務上行為之對價等語（見原判決第92頁第13至18行）。惟另一面又載述：「倘林德盛於和歌山卡拉OK店與江俐欣初次見面時，未同意江俐欣之行賄，江俐欣嗣後何須對不認識之陳燕華有饋贈諸多禮物之行為？」、「陳燕華因案與林德盛結識，兩人嗣交往而為男女朋友，陳燕華因林德盛告知而知悉江俐欣擬行賄，以換得林德盛行使其法官職權調查有利曾健翔販毒案之證據一事後，不僅未從旁勸阻，反與林德盛基於期約賄賂之共同犯意，擔任林德盛與江俐欣之中間聯絡人，從旁協助林德盛，除為告知案件審理進度，並安撫江俐欣因案件久懸未決不安心情，從中收取江俐欣致贈之禮物」等語（見原判決第50頁第26至28行、第100 頁第12至18行）。似又認陳燕華收受江俐欣上開物品與林德盛之職務上行為，具有對價關係，判決理由尚嫌先後矛盾。

㈡原判決事實認定王文俊於95年1月9日之後某時，得知曾健翔販毒案第二審係由林德盛承審，即向江俐欣提議「100 萬元換10年有期徒刑，值不值得」等語，暗示江俐欣可以行賄法官，換取有利於曾健翔之判決，江俐欣為免曾健翔須長年入獄服刑，遂應允王文俊之提議。王文俊即於同年月9 日至18日間之某日，聯繫林德盛，告知江俐欣之身分及願意給予金錢，換取林德盛能做成有利於曾健翔之判決結果，林德盛並未加以拒絕，並向王文俊表示：曾健翔販毒案，最主要還是要看證據到哪裡，若是證據確鑿，我也沒有辦法，但我仍願意盡量幫忙等語，王文俊遂安排林德盛與江俐欣見面之時機與場合。經王文俊居中聯繫，於95年1月9日至同年18日間某日某時，王文俊遂帶同江俐欣前往花蓮縣花蓮市節約街上之和歌山卡拉OK店與林德盛見面認識，達成期約賄賂之合意。陳燕華亦基於期約賄賂之犯意聯絡，從旁附和。嗣林德盛父親林玉清先生於96年5月3日去世，王文俊遂暗示江俐欣應交付金錢行賄林德盛，江俐欣乃於同年5 月間（林玉清出殯前）某日晚間8 時許，前往署立花蓮醫院附設殯儀館外，將裝有10萬元現金賄款之白包交付林德盛收受。嗣曾健翔販毒案如期於同年12月25日上午10時宣判，因判決結果符合曾健翔及江俐欣之預期，王文俊乃向曾健翔及江俐欣稱：我及林德盛在案件上給予這麼多幫忙，應該給予後謝，曾健翔遂於97年1月11日，駕車搭載江俐欣前往吉安分局旁，交付6萬元賄款給王文俊作為後謝等情。於理由內則引用證人江俐欣於偵查時供稱：第一次見面，林德盛有親口答應說曾健翔販毒案，他會盡量幫忙；以 100萬元換取10年有期徒刑是王文俊跟我提議的，王文俊後來跟我說林德盛說要 300萬元，我一開始不願意扯到林德盛，才沒有講出這一段，實際上最後說必須要 300萬元等語（見原判決第41頁倒數第1、2行，第42頁第1至5行）。原判決就江俐欣與林德盛、王文俊、陳燕華間，所達成曾健翔販毒案期約、賄賂之數額，或稱王文俊向江俐欣提議之「 100萬元換10年有期徒刑」，或引用江俐欣於偵查時所稱「王文俊後來跟我說林德盛說要 300萬元，……實際上最後說是要 300萬元」等語，前後既不一，就林德盛是否確有同意上開期約賄賂之金額乙節，原判決亦未詳予說明、認定，均有未洽。而江俐欣實際交付之賄賂金額，則僅江俐欣於林德盛父親林玉清去世時，藉「奠儀」之名義，交付林德盛10萬元，以及曾健翔販毒案宣判後，江俐欣交付6萬元賄款給王文俊作為「後謝」，與先前所達成期約賄賂之金額，相距甚大，是否為實現期約內容而交付？或江俐欣另行起意而為？或如林德盛所辯僅單純係江俐欣致贈之奠儀，均有待釐清；關於江俐欣交付王文俊之6 萬元，原判決既認係給王文俊作為「後謝」，則是否有「前金」之約定，亦未見說明。上揭金錢僅先後分別交付林德盛、王文俊，其間如何分配，攸關是否確實存有犯意聯絡之重要考量因素，原審未加詳查、說明，亦有查證未盡及判決理由不備之違失。

㈢原判決事實記載：曾健翔販毒案經第一審判決後，曾健翔不服提起上訴，於95年1月9日移審臺灣高等法院花蓮分院，由值日法官謝志揚行接押訊問程序，曾健翔當庭撤回關於轉讓第一、二級毒品部分之上訴，該案嗣分案95年度上訴字第8號違反毒品危害防制條例案件，並輪分由法官林德盛審理。於同年1月9日至18日間某日某時，王文俊帶同江俐欣前往和歌山卡拉OK店與林德盛見面認識，達成期約賄賂之合意。林德盛於當日及嗣後與江俐欣見面之場合，向江俐欣分析曾健翔販毒案之關鍵，並稱曾健翔已撤回轉讓第一、二級毒品之上訴，建議曾健翔可於開庭時聲請先執行已確定部分等語。似認定曾健翔販毒案於同年月9 日移審臺灣高等法院花蓮分院，由值日法官謝志揚行接押訊問程序時，曾健翔即當庭主動撤回關於轉讓第一、二級毒品部分之上訴；然於理由內則引用王文俊於第一審供稱：林德盛有講轉讓毒品的部分，判了一年多，該部分先撤回，直接到監獄執行等語，似又認定曾健翔撤回轉讓毒品部分之上訴，係林德盛之授意使然，則該事實之認定與理由說明，亦有齟齬。

㈣原判決上開認定，倘若無訛，林德盛身為具審判職務之公務員，對於其承辦之曾健翔販毒等案，經閱覽卷宗後，認曾健翔販賣第一級毒品部分，證據尚嫌薄弱，有改判無罪之空間，而向曾健翔之配偶江俐欣表示一定會幫忙，並指示江俐欣，可聲請先執行該案確定部分之刑期及指定辯護人，以及書寫求情信予法官，作為其輕判曾健翔之理由。於嗣後與江俐欣見面之場合，則向江俐欣分析該案販賣第一級毒品部分，僅有王秋獻1 人指證，故王秋獻之證詞是關鍵，若王秋獻可更改為有利於曾健翔之證述，則販賣第一級毒品部分，較有機會獲得有利判決；並由具有犯意聯絡之王文俊，利用王秋獻在吉安分局採尿之機會，央請王秋獻在上開案件開庭時，配合作有利於曾健翔之證言（原判決理由認定王秋獻係依林德盛之指示而為，見原判決第57頁第9 至12行），雖因王秋獻於該案第一審時，為有利於曾健翔之證言，業由檢察官檢舉並起訴，經法院判處犯偽證罪確定，其恐再遭偽證罪論處，故於曾健翔販毒案第二審審理時，經傳喚、拘提皆未到庭。惟林德盛於執行審判職務過程中，因收受金錢利益，未能杜絕任何與法律、審判無關事務之不當干擾、介入或影響其對於案件心證形成的過程，竟就所承辦之案件，向該案件被告之配偶，表示一定幫忙，並指導其配合訴訟程序，勾串該案重要證人王秋獻；甚而指示共犯王文俊唆使王秋獻出庭時，為有利於曾健翔之證言，俾使曾健翔獲得有利之判決。嗣於該案第二審判決時，仍如同其與江俐欣先前之約定，以僅有同一證人王秋獻之多次證述，檢察官所提之監聽錄音、譯文，尚無法補強其證言為理由，而諭知曾健翔被訴販賣第一級毒品部分無罪，終因檢察官上訴本院，將上揭無罪判決部分撤銷、發回更審，最後判處曾健翔販賣第一級毒品罪刑確定。檢察官起訴書及於第一審、原審審理時，雖認林德盛所為，係有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪，惟其上訴意旨已指出：林德盛因收受所承辦案件被告之配偶金錢賄求，而徇私做成判決，所為已違反其職務上所不應為，或以不正當方式為之，而違背其職責，該當於貪污治罪條例第4條第1項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」等語，其就此法律適用既有所爭執，案經發回，原審自應詳加說明判斷、適用的理由，以昭折服。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因；至於原判決關於此部分不另為無罪諭知（即原判決理由玖）部分，因公訴人認與上開撤銷發回部分，具有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

乙、上訴駁回（王文俊、蘇孝振共同利用職務上機會詐取財物、林德盛洩漏國防以外之秘密、陳燕華詐欺取財未遂）部分：

壹、王文俊與蘇孝振共同利用職務上機會詐取財物部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官此部分上訴意旨略稱：王文俊、蘇孝振共同利用王文俊擔任吉安分局刑事組小隊長職務上之機會，向曾健翔之父親曾雲鳳詐取32萬元財物，蘇孝振雖坦承犯行，惟就收受賄款之經過、金額，與王文俊所言多有齟齬，且蘇孝振之行為嚴重影響司法威信，原審予以宣告緩刑，無法遏止司法黃牛之猖獗，自有不當云云。

三、王文俊上訴意旨略稱：依「秘密證人卷」第7 頁101年1月26日訊問筆錄，檢察官業已諭知證人Ａ為證人保護法之秘密證人，堪認明確向王文俊表明有證人保護法第14條第1項之適用，且並未明示排除利用職務上機會詐取財物部分之犯罪事實，此依原審勘驗筆錄，足可證明。而王文俊於101 年11月28日、同年12月12日偵訊時自白，以證人身分供出蘇孝振與曾雲鳳洽談、收受6 萬元之事實，並同意繳交犯罪所得26萬元，使得蘇孝振因此遭起訴、判刑，檢察官起訴書第9 頁證據清單及待證事實，亦以王文俊之供述，證明蘇孝振此部分犯罪事實，第一審、原審判決並以王文俊於偵訊時所證，作為認定蘇孝振犯罪之憑據。原判決就此部分未適用證人保護法之規定減刑，所持理由與卷證不符，且理由不備云云。

四、惟查：

㈠按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。反之，尚無適用餘地。原判決已說明：經依王文俊聲請勘驗證人Ａ偵訊光碟之結果，檢察官同意證人Ａ有證人保護法之適用後，僅就林德盛、王文俊、陳燕華涉嫌收受賄賂犯行部分，訊問證人Ａ，並未就王文俊、蘇孝振共犯利用職務上機會詐欺取財罪乙情，訊問或命證人Ａ作證，而證人Ａ亦未主動就該部分為證述，因認王文俊就此部分並無上開減刑規定之適用，經核於法並無不符。且依原審勘驗筆錄之記載，檢察官與王文俊間之對話，檢察官明確表示此部分係依貪污治罪條例第8條第2項減刑，並為王文俊所清楚知悉。王文俊此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為合法上訴第三審之理由。

㈡原審已以蘇孝振之責任作為基礎，斟酌刑法第57條所列各款因素，量處有期徒刑2 年。再以蘇孝振前雖因竊盜罪，經判處有期徒刑3月，惟於69年1月8日執行完畢後，5年以內未曾因故意另犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時短於思慮，致觸犯刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之慮，且審酌蘇孝振犯後已坦承犯行，知所悔悟，犯罪所得6 萬元並已繳回，因認對蘇孝振所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，並諭知緩刑期間付保護管束；並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付20萬元，作為緩刑宣告之負擔。核屬法院得自由裁量之事項，合於緩刑之法定要件，要無違法可言。檢察官此部分上訴意旨，對法院職權之適法行使，任意指摘，難謂合法。依上說明，應認檢察官、王文俊此部分上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

貳、林德盛洩漏國防以外秘密、陳燕華詐欺取財未遂部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。參諸該2 款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。本件上訴人即被告林德盛、陳燕華等上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

二、林德盛所犯公務員洩漏關於中華民國國防以外之秘密消息罪，及陳燕華所犯詐欺取財未遂三罪部分，原審係分依刑法第132條第1項、修正前刑法第339條第3項、第1 項論處罪刑，分屬刑事訴訟法第376條第1款、第4 款之案件，自不得上訴於第三審法院。林德盛、陳燕華2 人就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭