最高法院一○六年度台上字第五三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五三九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

林寬達（原名林賢智）

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年七月十二日第二審判決（一０五年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第六八六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告林寬達（原名林賢智）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載加入詐欺集團，而共同為如原判決附表（下稱附表）一編號1至7所載加重詐欺等犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財，共7罪（附表編號1、2、4、5、7部分，均一行為同時犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪；編號3、6部分，均一行為同時犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪；皆依想像競合犯規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪）；各處如附表編號1至7所示各有期徒刑及沒收，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑2年，及宣告緩刑5年暨命被告應履行之負擔。固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查又非不易或不能調查之證據，而未依法加以調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10款所稱之當然違背法令。再按修正後刑法第38 條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，依其立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得」沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考聯合國2003年反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應」沒收之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，於刑法第38條之1增訂第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收犯罪所得，若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。而於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。

（二）原判決認定被告與廖○宏等人共組詐欺集團，被告負責與詐欺機房聯繫及朋分詐欺所得款項等事項，並約定若順利得手，被告可分別得3％ 佣金等事實；其理由則敘明依被告於原審審理時之供承，且有原判決附表（下稱附表）一「證據」欄所示廖○宏（經第一審判處罪刑確定）、吳○宇（民國00年0 月間出生，人別資料均詳卷）、被害人鍾○河、曾○鵬、許○利、梁○雪、蘇○美、王○妹、陳○河（下除分載姓名者外，合稱被害人等）之證述，及通訊監察譯文、偽造之文書等證據資料，憑以認定其事實；復於理由欄貳、㈣「沒收部分」之⑸部分敘明「經查本案被告犯罪所得為收取款項之3％（見本院卷第84 頁），惟其已與附表一所示各被害人以15％達成和解，並於105年6月20日、28日支付和解金額之一半，即已賠償收取款項中之7.5％ 之現金予附表一之被害人，此有上揭調解筆錄在卷可憑，被告之犯罪所得既已全部返還被害人，自無再依前開規定宣告沒收」等情，說明不於被告部分宣告沒收犯罪所得之理由（見原判決第9頁第13至22 列）。然稽之該理由中所引原審卷第84頁，係被告於原審準備程序供述「我的獲利是拿到3％，我沒有拿到7％那麼多」等情，此外廖○宏關於其等佣金，僅供稱「吳○宇、張○鴻〈00年00月間出生，人別資料均詳卷）是3％，邱○翔、丁○鈞是2％，我自己是3％ 」等語，對於被告之獲利多少，則稱「我並不清楚」（同前頁）。又該詐欺集團車手從被害人處取得金錢後，其處理方式如何，被告雖供稱廖○宏將錢拿給其，其將依比例應分配給廖○宏等人之佣金扣給廖○宏之後，剩餘款項「對岸的人會打電話給我，他們會派人跟我約地點，我再把剩下的錢給他們」等語（見原審卷第85、86頁）；然廖○宏僅陳稱車手「收到錢是拿給邱○翔或丁○鈞，最後再拿給我，我再拿給林寬達」等語（見原審卷第84至86頁）；且卷查，亦同為該詐欺集團成員之楊○茹於警詢時陳稱其知道車手取回贓款後都交給廖○宏，再由廖○宏交給被告，被告是兩岸詐欺集團的首腦，負責兩岸詐騙事宜及派員去大陸地區詐騙機房接聽電話，被告於103年8月15日問其及鐘○揚、廖○宏是否要到大陸機房工作，且要其幫忙找人過去工作；因被告有問其是否要去大陸工作，其詢問原因，被告稱台灣這邊是負責拿錢，大陸那邊是負責打電話確認已經成功，過去大陸的話，福利很好，其即詢問大陸那邊是否被告的人，被告稱是，其因而知道被告為詐欺集團首腦等語（見偵卷一第123、128至130頁、偵卷二第42至43 頁）；及於第一審審理中證稱其有一日在廖○宏家，聽到被告與廖○宏討論詐騙的事，被告並問其等要不要去大陸打詐騙電話，廖○宏有告知其等都要叫被告老大，且廖○宏有次說若有什麼事的話，要其等不可說老大是被告，要說是邱○發，其因被告是老大，且被告叫其去大陸時，說那邊都是他們的人，被告會叫他們照顧其，還說去那邊不用錢，故認為被告是詐欺集團首腦等語（見第一審卷三第120至122頁）；另吳○宇於警詢中亦指證被告為該詐欺集團台灣老闆，負責將廖○宏收取之贓款處理到大陸地區，其等向被害人等詐得款項之一般處理模式是其交給邱○翔，邱○翔經由廖○宏交給被告，此即贓款流向，上手與大陸機房人員如何分，其不清楚等語（見警卷一第17、19頁）；於第一審審理時證稱其係聽聞廖○宏告知被告為集團台灣地區老闆，及曾於其中一次廖○宏交款時看見被告等語（見第一審卷三第126至130頁）；而邱○翔於另案經法務部調查局屏東縣調查站詢問時，亦供稱該詐欺集團首腦是被告，因廖○宏都稱被告為老大，酬勞方面，其擔任顧水（按即把風）的工作有2％ 的分成，吳○宇擔任車手的工作有3％ 的分成，自其加入該詐欺集團所經手款項約有新台幣800 萬元以上，每次詐騙所得款項都交給廖○宏，廖○宏當天即會將其應得之酬勞分給其等語（相關筆錄見第一審卷二第85至86頁），及於另案偵查中證稱被告於事前一日會跟廖○宏講作案地點，廖○宏也會向被告拿車，取款完畢後，其也實際看到廖○宏將錢拿給被告，看過2到3次等語（相關筆錄見第一審卷二第87頁反面）。倘均無訛，被告於該詐欺集團似居於首腦之地位？再參之附表一所載指派工作（廖○宏）、車手（吳○宇或張○鴻）、把風（邱○翔、丁○鈞或廖○宏自行擔任）等人員，依前揭比例計算之佣金，其等共約分得詐騙款項之7％ ，則扣除廖○宏等人依該比例分配之佣金後，似尚餘有約93％之款項係交由被告管領，而被告有否再行交付他人？或是否與他人共同管領該等款項？尚屬未明。且依卷載，被告於原審審理中與被害人等係各以其等被詐騙金額之15％成立調解，並償還其中一半即詐騙金額之7.5％ ，此經被告、被害人蘇○美、陳○河、曾○鵬、許○利於原審審理時陳明在卷（見原審卷第207 頁），並有調解筆錄在卷可參（見原審卷第168至169頁反面）；原判決並以被告犯罪所得為詐騙得款之3％ 為前提，認定其犯罪所得已全部返還被害人，而無庸宣告沒收（見原判決第9頁倒數第12列至倒數第6列），並以被告已就詐騙金額之 15％與被害人達成和解，被害人等均表示願意原諒被告，資為量定被告所犯各罪之刑期併其應執行有期徒刑之輕重（見原判決第7頁第11 列），復以該和解作為審酌被告是否警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，而為宣告緩刑之事項（見原判決第7頁倒數第8列）；則被告就如附表一編號1至7所示各次犯行所持有超過其已返還被害人等款項之其餘犯罪所得部分，究有無或如何再行與他人分配？其獲利金額多寡？是否僅有詐得款項之3％ ？事關被告之犯罪所得是否俱已實際發還被害人等，而得不予宣告沒收，及原審所量處之刑度、所為緩刑之宣告是否適當等法律適用及判斷其適用當否之準據，自應深入調查究明。原審未詳加釐清，遽行判決，尚有可議。

（三）上開違誤為上訴理由所指摘，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於加重詐欺事實併宣告沒收部分之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人另犯僭行公務員職權部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件，然因與加重詐欺（行使偽造公文書）部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭