最高法院一○六年度台非字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台非字第一二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳勝輝

上列上訴人因被告侵占案件，對於臺灣新北地方法院中華民國一０三年八月十三日第一審確定判決（一０三年度審訴字第一０三二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第九四０四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第378 條、第379 條第10款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢，或一部之執行而受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白；倘若被告不合累犯之要件，事實審未予查明，逕依累犯之規定加重其刑，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又若被告於前案受徒刑執行完畢後5 年以內，再犯法定刑為專科拘役或罰金之罪，即與前述累犯之構成要件不符，自不得論以累犯（最高法院46年台上字第490 號刑事判例、86年台非字第98號、106 年度台非字第37號刑事判決意旨參照）。二、經查，被告於102 年8 月26日上午7 時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 號前，拾獲陳○棟遺落在該處之黑色皮包l 只，而意圖為自己不法之所有，將前開之遺失物侵占入己，案經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第1032號以犯侵占遺失物罪，累犯，論處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，於103 年9 月29日判決確定，有全國刑案資料查註表及刑事判決在卷可按。被告上述所犯侵占罪，距其前犯竊盜案件，為臺灣新北地方法院以100 年度易字第160 號判決判處有期徒刑7 月、3 月、7 月，應執行有期徒刑10月，復由臺灣高等法院以100 年度上易字第2736號判決駁回上訴確定，於102 年3 月31日縮刑期滿執行完畢出監，雖仍在5 年以內；惟因本件所犯刑法第337 條侵占遺失物罪之法定刑為專科罰金，核與刑法第47條第1 項規定之要件不符。原確定判決竟論以累犯而加重其刑，顯有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第44 3條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文，如再犯法定刑為專科拘役或罰金之罪，即與構成要件不符，自不得論以累犯。本件被告陳勝輝前因上揭非常上訴意旨二所載犯行，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第1032號論以犯侵占遺失物罪，累犯，處罰金新臺幣5,000 元，如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算壹日，於103 年9 月29日判決確定（下稱原確定判決，該案被告另犯行使偽造私文書罪、詐欺取財未遂罪，不在本件審理範圍）。又被告前犯竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第160 號判決判處有期徒刑7 月、3 月、7 月，定應執行有期徒刑10月，經臺灣高等法院以100 年度上易字第2736號判決駁回上訴確定（下稱前案），於102 年3 月31日縮刑期滿執行完畢，有被告全國刑案資料查註表、刑事判決書及執行指揮書可稽。被告雖在前案有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件侵占遺失物犯行，惟刑法第337 條侵占遺失物罪之法定刑為專科罰金，即與刑法第47條第1 項累犯規定之要件不符，原確定判決論以累犯而加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十七條、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段判決如主文。

最高法院刑事第五庭