最高法院106年度台非字第207號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第207號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳建宏

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年7 月11日第一審確定刑事簡易判決（106 年度沙簡字第382 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第11322 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第10款分別定有明文。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣臺中地方法院106 年度沙簡字第382 號確定判決所認定之犯罪事實認：『被告有如犯罪事實所述之前案紀錄（被告陳建宏於民國100年間因違反毒品危害防制條例案件入監執行有期徒刑，於105 年5 月5 日縮短刑期假釋出監，於106 年3 月14日縮刑期滿執行完畢。）其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯』等情。經查，被告前因犯毒品危害防制條例之罪，判處有期徒刑5 年6 月確定，嗣經執行，刑期起算日為100 年12月29日，應執行至106 年6 月28日執行期滿，後於105年5 月5 日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為106 年3 月14日。惟被告於假釋期間內之105 年12月間某日起至106 年4 月11日止，因故意更犯槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有子彈罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度沙簡字第382 號判決判處有期徒刑4 月確定。被告前開毒品危害防制條例罪之假釋因假釋中更犯罪判處徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑10月9日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年9 月8 日法授矯教字第00000000000 號函各1 份在卷可稽。是被告所犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪時間，顯非在前犯違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯者，依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告陳建宏前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑5年6月確定（下稱前案）。嗣經入監執行，於民國105年5月5 日獲准假釋出監，假釋期間並付保護管束，預定於106年3月14日假釋期滿。惟被告於假釋期間內即於105年12月間某日起至106年4 月11日止，故意更犯本件非法持有子彈罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度沙簡字第382號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1 萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1千元折算1日，且於106年7月31日確定。法務部在該判決確定後6 月以內即106年9月8日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷本件被告即受保護管束人陳建宏之假釋；則被告假釋被撤銷後尚應執行前案之殘餘刑期10個月又9 日，此有上開刑事簡易判決書、撤銷假釋函、執行指揮書及法務部矯正署彰化監獄106年8月31日彰監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。茲被告前案所處之有期徒刑既尚未執行完畢，則其於105 年12月間某日起至106年4月11日止所犯本件非法持有子彈罪，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前開假釋案件係於106年3月14日保護管束期滿，其假釋並未被撤銷，尚未執行之刑視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件非法持有子彈罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知有期徒刑易科罰金與罰金易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭