臺灣臺中地方法院107年度簡上字第264號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第264號

上訴人

即被告

陳建宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭107年度簡字第606號中華民國107年5月11日第一審簡易判決（起訴書案號：106年度毒偵字第3310號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年4月10日23時，在臺中市大甲區路邊某小吃攤，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年4月11日10時20分許，為警在苗栗縣警察局通霄分局偵查隊辦公室，經陳建宏同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院簡上卷第45頁、第55頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院簡上卷第45頁、第55頁），堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳建宏於原審訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院易卷第122頁反面、簡上卷第45頁、第56頁），並有採尿同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第17頁至第19頁），足徵被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，於91年2月6日執行完畢釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第128號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93、94年間再犯施用毒品罪，經本院分別以94年度沙簡上字第41號、94年度訴字第375號判決各判處有期徒刑6月、10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開意旨，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原判決以被告施用第二級毒品甲基安非他命事證明確，論以被告施用第二級毒品罪，固非無見，惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑5年6月確定。嗣經入監執行，於105年5月5日獲准假釋出監，假釋期間並付保護管束，預定於106年3月14日假釋期滿。惟被告於假釋期間內即於105年12月間某日起至106年4月11日止，故意更犯非法持有子彈罪，經本院以106年度沙簡字第382號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日，且於106年7月31日確定（嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院以106年度台非字第207號判決將原判決撤銷改判處有期徒刑3月，併科罰金8,000元）。被告前開毒品危害防制條例罪之假釋因假釋中更犯罪判處徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑10月9日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告前案所處之有期徒刑既尚未執行完畢，則其於106年4月10日所犯本件施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前開假釋案件係於106年3月14日保護管束期滿，其假釋並未被撤銷，尚未執行之刑視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，顯有違誤，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，無法戒絕毒癮，仍有多次施用毒品犯行遭法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行，態度尚可，學識為國中畢業，之前從事海產買賣，家庭經濟狀況不佳（見本院簡上卷第56頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。