最高法院一○六年度台非字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

范千雅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０四年十一月十九日第一審刑事確定判決（一０四年度審訴字第一一五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度毒偵字第二五０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第 47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第 1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得個別獨立執行之刑，雖依刑法第 79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第 79條之1之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符。二、查本件被告范千雅前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以101年度豐簡字第 424號判處有期徒刑3月確定，因施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第 1750號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑 7月確定，因施用毒品案件，經同法院以102年度訴字第152號分別判處有期徒刑7月、4月確定，上開案件，再經同法院以102年度聲字第 3212號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定（下稱第1案，刑期起算日為102年4月28日，執行期滿日為103年10月24日）；另因施用毒品案件，經同法院以103年度訴字第 70號分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第2案，刑期起算日為103年10月25日，縮刑期滿日為 104年10月15日）。上開第1、2案經送監接續執行，於103年9月12日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為 104年10月15日等情；有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可稽。

嗣被告於104 年10月15日縮刑期滿前，再犯施用毒品罪，經同法院以104年度易字第 1162號判決有期徒刑6月4次，致假釋被撤銷，已於105年9月2日入監執行撤銷假釋之殘刑1年1月3日，亦有全國刑案查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部105年4月14日法授矯教字第 00000000000號函、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、前揭台灣台中地方法院刑事簡易判決各 1份在卷可稽。本件第1案（按應係第2案）之縮刑期滿日為 104年10月15日，被告於 103年9月12日經核准假釋之時，第1案之徒刑尚未執行期滿，後案亦尚未開始執行，故本件台灣台中地方法院 104年度審訴字第1159號刑事確定判決之事實及理由欄，認定被告於假釋期間 104年8月3日犯施用第一級毒品罪，依首揭說明，自不能論以累犯。原確定判決失察，遽依刑法第47條第 1項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十八條第一項及第七十九條第一項前段之規定，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑之執行，如屬於接續執行經假釋者，應以核准開始假釋之日期為基準，原各得獨立執行之刑，於假釋時均尚未執行期滿，即不發生一部分之罪已執行完畢問題；必須於假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。

原判決認定：被告范千雅基於施用第一級毒品之犯意，於民國一０四年八月三日晚間，在台中市○○區○○路○段○○○號住所，施用第一級毒品海洛因一次，於同日二十二時二十分許，為警查獲，扣得其所有供施用之摻有第一級毒品海洛因香菸一支（驗餘淨重0.8655公克）等情。因而論被告以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。並以被告前因施用毒品案件，分別經原審法院（下同）以一０一年度豐簡字第四二四號判決判處有期徒刑三月（第一案），一０一年度訴字第一七五０號判決判處應執行有期徒刑七月（第二案），一０二年度訴字第一五二號判決判處有期徒刑七月、四月確定（第三案），一０三年度訴字第七０號判決判處應執行有期徒刑一年一月（第四案）均確定在案。第一、二、三案合併定應執行刑為有期徒刑一年六月，經送執行，刑期起算日為一０二年四月二十八日，執行期滿日為一０三年十月二十四日（下稱甲部分），第四案則接續執行，刑期起算日為一０三年十月二十五日，執行期滿日為一０四年十一月二十四日。嗣於一０三年九月十二日假釋付保護管束，應至一０四年十月十五日始縮刑期滿觀護結束等情。而認被告於一０三年九月十二日假釋付保護管束之後，為本案施用第一級毒品犯行時，前開甲部分之刑已於一０三年十月二十四日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項累犯規定，加重其刑。

然查：被告於一０四年八月三日犯本件施用第一級毒品罪，雖在上開甲部分原定執行期滿日一０三年十月二十四日之後，然其於一０三年九月十二日假釋時，甲部分之徒刑，既尚未執行期滿，依前開說明，即不能認其甲部分已屬執行完畢，被告之本件犯罪即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭