最高法院一○六年度台非字第六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝楊銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國一○五年十一月二十四日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第六九九六號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第六四五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。而施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條設有處罰規定。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，應依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又前揭條例於（民國）九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。『初犯』經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又前揭條例第二十條第三項規定：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』顯係以五年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯或三犯以上不適用。倘被告於『五年後再犯』，並依法再次觀察、勒戒或強制戒治，其第三次施用毒品之時間，係於第二次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年之後，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此三犯仍應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始為適法。最高法院一○四年度台非字第一○一號、一○二年度台非字第四二一號判決可資參照。

二、經查被告謝楊銘前因施用毒品案件，經原法院（原稱臺灣板橋地方法院，現已更名）裁定送強制戒治後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年四月五日強制戒治執行完畢，並經原署檢察官於九十三年五月十一日以九十三年度戒毒偵字第一七二號為不起訴處分確定。被告復於前揭九十三年四月五日強制戒治執行完畢五年後，在九十八年五月二十八日為警採尿前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒，經執行後認無繼續施用毒品之傾向，於九十九年二月十二日執行完畢，並經原署檢察官於九十九年九月二十三日，以九十八年度毒偵字第八○五○號為不起訴處分確定。有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表一份可稽。本件被告於前揭九十九年二月十二日觀察、勒戒完畢五年後，在一○五年七月二十六日二十三時許，於新北市○○區○○路○號十四樓住處，施用第一級毒品海洛因一次。並於一○五年七月二十七日為警採集尿液檢體時間回溯九十六小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次。因本件被告施用第一級、第二級毒品之行為係三犯，其犯罪之時間距離前揭九十九年二月十二日觀察、勒戒執行完畢之日已逾五年，依前揭說明，自應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒之程序。然原法院竟以一○五年度簡字第六九九六號為論罪科刑之實體判決，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡被告謝楊銘前因：

⑴於九十二年間施用第一級毒品，經原審法院（即臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治，於九十二年六月十八日入所執行後，於九十三年四月五日停止其強制戒治處分出監，並經原署（即臺灣板橋地方法院檢察署，現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱原署）檢察官為不起訴處分確定（下稱甲案）。

⑵距甲案強制戒治處分執行完畢，釋放五年後之九十八年五月二十八日為警採尿前回溯二十六小時內某時，又施用第一級毒品，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於九十九年一月十二日入所執行後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十九年二月十二日釋放，並經原署檢察官為不起訴處分確定（下稱乙案）。

三、被告上開前案之裁定、執行各情，有相關裁定、不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表在卷可稽。

四、據上，被告於一○五年七月二十六日二十三時許，及同年月二十七日為警採集尿液檢體時間回溯九十六小時內某時，分別犯本件施用第一級、第二級毒品二罪，係在乙案觀察、勒戒執行完畢釋放五年後再犯，且乙案觀察、勒戒執行完畢釋放五年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃原署檢察官不察，逕向原審法院聲請簡易判決處刑，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

五、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭