最高法院106年度台上字第1048號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1048號

上訴人

康綺珍

選任辯護人

楊申田律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月18日第二審判決（105 年度上易字第1217號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95 年度偵字第21927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人康綺珍共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人共同犯銀行法第 125條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪刑，已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人坦認有起訴書犯罪事實欄所載約定每月可獲得本金3％至5％之利潤，而向原判決附表1 所列之被害人吳智欽、王志仁、湯慶郎、古承翰、蔡采家、戴興良，王春花、王春珠（下稱吳智欽等），收受如該附表所列款項屬實之供詞，真實可採，其否認有犯非法經營收受存款業務罪所執約定之利潤並無與本金顯不相當之辯解，並不足採取；原判決所採之證據，均有證據能力；上訴人與吳智欽等約定每月可獲得之上開利潤，已相當於年利率36％至60％，核與本金顯不相當；其施用詐術，並以投資各項金融等業務、使被害人加入為股東等名義為由，向吳智欽等人收受款項，並約定給付上開與本金顯不相當之紅利、報酬，屬非法經營收受存款之業務行為，該當銀行法第29條之1、第125 條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，與其所犯修正前刑法第339條第1項，有想像競合犯之裁判上一罪關係；均已依卷內資料予以指駁及說明，所為論斷無悖於論理法則、經驗法則。且查：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第95條第1項第1款前段：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，並賦予被告辯解之機會，以確保被告防禦權之行使。查依檢察官起訴書之記載，其起訴法條為銀行法第29條之1、第125 條（第1項）之非法經營收受存款業務罪，及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪名。且原審於準備程序及審判期日，均已依法告知其犯罪之嫌疑及所犯法條如起訴書及第一審判決書所載，而就起訴論罪之法條依法告知。審判長並諭知本件審理範圍，包括上訴人經檢察官起訴違反銀行法之非法經營收受存款業務及詐欺取財罪嫌部分，上訴人均表示瞭解。法院即為證據調查，依序就證人吳智欽等及共同被告蘇有德、黃錫垣、林惠玲、姚美月、宋慶台、黃美珠（下稱蘇有德等）分別在警詢、偵查及審理中之證述及卷內其他證據資料，逐一提示並告以要旨，上訴人及其選任辯護人就上開證據，均表示無意見，復就上開犯罪事實及範圍為辯論，有該準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第55頁、第97至98頁反面、第100反面至105頁）。是原審已踐行告知義務及盡調查之能事，對上訴人防禦權之行使無任何妨礙。上訴意旨指摘原審未就違反銀行法部分調查及辯論，妨害其防禦權，有突襲裁判之情形云云，係未依據卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據能力，指證據資料認許有認定事實之法院，得作為判斷事實依據之資格，倘證據資料符合刑事訴訟法有關證據能力之規定，並經合法調查，即取得證據能力，與法院適用之實體法條及罪名為何無關。又被告之對質、詰問權，固屬憲法第8條第1項、第16條所保障之基本訴訟權利。然對質、詰問權係被告之權利，被告應有處分權，並非不得捨棄。查原判決己敘明認定其所採之供述證據係有證據能力之理由（見原判決第4至5頁理由二），核無不合。且稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在第一審，對於檢察官提出之供述證據之證據能力，均表示同意作為證據（見第一審金訴緝字卷㈡第26頁反面）。在原審準備程序及審判期日，對於上開證人等分別於警詢、偵查及第一審審理時供述之證據能力，均表示無意見（見原審卷第56、58頁）。且未聲請傳喚上述證人到庭對質、詰問。經詢問有何證據請求調查時，均答稱：沒有（見原審卷第58頁反面、101 頁）。而上開證據，復於審判程序經審判長依法提示並告以要旨，為合法調查（見原審卷第98反面、100 頁反面）。則原審未傳喚上述證人到庭，難謂有何不當剝奪上訴人之對質、詰問權之情形。上訴人於本院始主張吳智欽等人及蘇有德等未經傳喚到庭作證，渠等於警詢、偵查中之供述不具證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1 為構成要件。就該等條文之構成要件以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。是行為人主觀上僅需認識所為符合銀行法第29條、第29條之1 之客觀構成要件，仍決意實行，即認其主觀上具有違反前揭法條規定之故意。又倘被告復以非法方式存有欺罔不實之手段，而為非法吸金罪之構成要件行為，即屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯關係，從一重以違反銀行法規定之非法吸金罪處斷，此為本院一致之見解。依原判決之認定，上訴人以收受款項投資、使加入為股東等名義，向吳智欽等人收受款項，並約定給付年利率36％至60％與本金顯不相當之紅利、報酬，顯合於非法經營收受存款之業務，而該當銀行法第29條第1 項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款罪之客觀構成要件等情，已依卷內資料，說明其認定之理由。並認上訴人既認識其所為，將符合銀行法第29條、第29條之1 之客觀構成要件，仍決意實行，是其主觀上即有犯罪故意，此部分事實認定及理由說明並無不明瞭之處，自欠缺調查之必要性，則原審未另為其他無益之調查，並說明上訴人應依想像競合犯關係從一重之非法經營收受存款業務罪，均無違法可言。又原判決理由關於說明審酌告訴人蔡采家於原審到庭陳述上訴人犯罪所生損害及上訴人雖與被害人成立調解，但其未完全履行等情形，係敘明其認上訴人無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由（見原判決第16頁倒數第8 行起），並非依據上開說明即認定其有犯違反銀行法之罪。上訴意旨以原審未予調查其有無主觀犯意，及認定事實欠缺理由，又依據蔡采家上開陳述即認定其犯銀行法之罪云云，指摘原判決違背法令，自非上訴第三審之適法理由。

三、其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事職權之行使及判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意而為指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人依想像競合犯關係犯修正前詐欺取財罪部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款規定不得上訴第三審法院之案件。茲其非法經營收受存款業務之重罪部分上訴既不合法，自無從就該詐欺取財之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭