最高法院一○六年度台上字第一二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一二七八號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施明益

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年八月二日第二審判決（一○五年度上訴字第七六一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○三年度偵字第二一五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於原判決撤銷第一審判決改判仍論處上訴人即被告施明益販賣第一級毒品罪刑部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其犯罪事實欄所載，於民國一○三年四月三日販賣第一級毒品海洛因予何銀讚之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論被告以販賣第一級毒品罪，先依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），再依同法第五十九條之規定減輕其刑後，處有期徒刑十五年六月之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告否認此部分犯罪及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

被告上訴意旨略以：㈠、伊於製作警詢筆錄時，雖自白於一○三年四月三日販賣海洛因予何銀讚，但當時伊仍處於毒品戒斷症狀期間而意識不清，所為自白並非出於自由意識而無任意性，不具證據能力。原判決依憑伊在警詢時所為無證據能力之自白，遽認伊有前述販賣海洛因予何銀讚之犯行，採證違反證據法則。

㈡、證人何銀讚唯恐其所涉施用毒品案件經檢察官所為緩起訴處分被撤銷，而對伊為販賣海洛因之不實指證，故其所為不利於伊之指證顯有瑕疵而不足採信。而原判決所引用之相關通訊監察譯文並無毒品交易之相關暗語，亦不足以資為何銀讚指證伊販賣海洛因之補強證據。原判決以證人何銀讚有瑕疵之證述及上開真意不明之通訊監察譯文，據以認定伊有本件販賣海洛因予何銀讚之犯行，殊屬可議云云。

檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告係在何銀讚所駕駛之自用小客車上與何銀讚完成毒品交易，則該自用小客車即屬供販賣毒品犯罪所用之物，且屬水、陸、空交通工具之一種，自應依修正後毒品危害防制條例之相關規定宣告沒收。原判決並未將該自用小客車宣告沒收，殊有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決就其所引用上訴人於警詢中之自白，已敘明依第一審勘驗警詢筆錄錄影光碟內容觀之，被告於警詢時係主動供出其於一○三年四月三日二十時許，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因予何銀讚之事實，並經警員一再與其確認內容正確無誤後，始記載於筆錄內，警員並有告知如筆錄內容有誤，被告可隨時反應更正；然綜觀該光碟之製作筆錄過程，全未見被告對於該筆錄之記載提出反對意見，甚而經警員向其確認筆錄內容記載是否正確，被告更一再點頭稱是；迄至錄影結束，亦未見被告有向警員提出欲更改筆錄之要求，是該警詢筆錄之製作，並非出於警方強暴脅迫或其他不正方法等情綦詳（見原判決第六頁第十一行至第七頁第十五行），核其所為論斷及說明，於法尚無違誤。何況綜觀該次警詢筆錄全文，被告除坦承於一○三年四月三日販賣海洛因予何銀讚之犯行外，對於警方所提示被告與何銀讚、楊文萍之其餘通訊監察譯文，被告均未承認有何販賣毒品犯行（見警詢卷第十頁至第十四頁背面）；由此可見被告於製作該警詢筆錄時，尚能區分其有無販賣毒品之各次通訊監察譯文，並無因毒品戒斷症狀期間致其意識不清之情形，從而，原判決認被告於警詢之自白具有任意性，且與事實相符，而採為判決依據，核與證據法則無違。被告上訴意旨漫謂其於警詢時之自白非出於任意性，而指摘原審採證不當云云，依上述說明，要非適法之上訴第三審理由。

㈡、施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。被告在原審審理時否認有於一○三年四月三日販賣二千元海洛因予何銀讚之犯行，辯稱：何銀讚與其見面之目的，係要找楊文萍購買毒品云云。惟原判決係依憑被告於警詢時坦承此次與何銀讚電話聯絡後，販賣二千元海洛因予何銀讚之供述，參酌證人何銀讚在偵查中所為其於一○三年四月三日以電話與被告相約，在臺中市潭子區圓通南路與新興路交岔路口之統一便利超商前見面，以二千元之代價向被告購買海洛因之證述，核與卷附通訊監察譯文所顯示雙方約定見面之談話內容相符，且依何銀讚之臺灣高等法院被告前案紀錄表暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官一○三年度毒偵字第一九五九號緩起訴處分書所載，何銀讚除有於一○三年六月十九日或二十日，因施用海洛因而經檢察官為緩起訴處分之前科紀錄外，其於上開時、地向被告購買海洛因並供己施用之行為，並無遭論罪科刑之前科紀錄，堪認何銀讚並無因供出被告為其毒品上游而可獲邀減刑利益之誘因，而不具誣陷被告入罪故為虛偽證述之動機與必要；至何銀讚於第一審審理時雖一度翻異前詞，改稱其毒品來源係楊文萍，而為有利於被告之證述，然嗣又當庭表示：因被告於一○三年八月十五日交保後，有帶人到其家中，要求其不可以供出被告，故其於審判時迫於無奈，始為迴護被告之不實證詞，其先前於警、偵時所述方屬真實等語，可見何銀讚於第一審審理時翻異前詞所為之證詞，自不足為有利於被告之認定等情，因而認定被告確有如原判決犯罪事實欄所載販賣海洛因予何銀讚之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第四頁倒數第十行至第六頁第四行）。且原判決對於證人何銀讚於第一審所為有利於被告之證言，暨被告所為各項辯解如何不足採信，亦均逐一詳予指駁及說明，核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。至相關之通訊監察譯文所顯示雙方通話內容，雖未提及與毒品交易有關之種類、數量、金額及相關暗語，但此仍與一般毒品交易為逃避警方查緝，故於電話中刻意避免提及實際交易之毒品種類、數量、金額及暗語之常情相符，況被告於警詢時已供承上開通訊監察譯文係與購買毒品有關，益徵上開相關通訊監察譯文已足資補強何銀讚向被告購買海洛因之證述。另何銀讚係於一○三年八月七日偵查中作上開不利於被告之證言，而其係於一○三年十二月九日始經檢察官為上開緩起訴處分，有相關偵訊筆錄及緩起訴處分書在卷可稽（見偵查卷第三十一頁、第一審訴緝字卷第九十二頁），是何銀讚於偵查中為上開不利於被告之指證時，檢察官尚未對其作成緩起訴處分，則其上開偵查中之指證與其緩起訴處分是否被撤銷尚無必然關係，亦難執此即認何銀讚上開偵查中之指證為不實。原判決理由內就此部分雖未予說明而不無微疵，然此項微疵對於被告有無於一○三年四月三日販賣海洛因予何銀讚之事實認定及判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第十九條第二項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人為供該條例第四條之販賣毒品犯罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。至於該販賣毒品者偶然停留之交通工具，倘非專為便利其迅速移動所在位置以供販賣毒品所使用之交通工具，則非上述規定所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」。本件原判決固認定被告係在何銀讚所駕駛之自用小客車上，與何銀讚完成海洛因之交易，惟該自用小客車係何銀讚所使用之交通工具，並非被告所有為販賣海洛因所使用之交通工具，縱然被告因販賣海洛因而短暫在該自用小客車停留及進出，然此僅係偶然之事實，尚難認該自用小客車即係上開規定所指販賣毒品者所使用之「交通工具」，原判決因此未予諭知沒收，於法尚無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決未沒收上開自用小客車為不當云云，依上述說明，應屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。至於檢察官及被告其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於原判決撤銷第一審判決論處被告販賣第一級毒品罪刑（共四罪）而改判無罪部分：本件原判決以不能證明被告有被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈠、

㈡、㈣、㈤所載，即被告於一○三年四月七日以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予楊文萍一次，及於同年三月二十九日、同年四月五日暨同年月九日各以二千元之代價，販賣海洛因予何銀讚共三次之犯行，因而撤銷第一審就上開部分共四罪科刑之判決，改判諭知被告均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、證人楊文萍於偵查及第一審已明確指稱：伊於一○三年四月七日向被告購買一千元之海洛因等語，且卷附該兩人間當日通訊監察譯文中除有楊文萍與被告相約見面之談話外，楊文萍並提及「借款一千元」、「要籌整數」等語，對此楊文萍於偵查及審判中並明確證稱：電話監聽錄音譯文中提及借錢或還錢等語，係指欲交易毒品，而金額係毒品數量，為毒品交易之暗語，可見該電話監聽錄音譯文足以佐證楊文萍上開指證屬實。至楊文萍於案發當天固另以電話聯繫藥腳徐茂芳，然綜觀被告、楊文萍及徐茂芳相互間之通話次序、譯文內容、見面順序等情形，可見當天係徐茂芳欲向楊文萍購買海洛因，然因楊文萍身上剩餘之海洛因數量不足，遂先向被告購買一千元之海洛因，再轉手販賣海洛因予徐茂芳而從中牟利。又證人即被告之房東陳松源固證稱：被告向伊承租位於臺中市○○區○○路○○○號三樓三○三室套房，業已於一○三年三月四日退租並清空房間，伊於同年月二十九日又將該房間出租他人等語。惟被告仍有可能事先自行複製該房間感應卡及鑰匙，而於退租後之同年四月七日在該處與楊文萍交易毒品。乃原判決以楊文萍與被告在電話譯文中提及「你先拿一千元借我」，係楊文萍向被告借款，非購買海洛因，並於借款向其他毒品來源購入海洛因後，轉賣予徐茂芳；且楊文萍所指與被告交易海洛因之處所，當時業經被告退租，並經房東轉租予他人，因認其指證尚有瑕疵，而不採信楊文萍上開不利於被告之指證，其採證違法。

㈡、被告先後於一○三年三月二十九日、同年四月五日暨同年月九日與何銀讚電話聯繫後，各以二千元之代價，販賣海洛因予何銀讚一節，業據被告於警詢時曾一度坦承在卷，並經證人何銀讚於警詢及偵查中指證甚詳，而一○三年三月二十九日何銀讚與被告之通訊監察譯文中，何銀讚所提及「來泡個茶」一語，據何銀讚於警詢及偵查中均明確證稱：「來泡個茶」係指欲向被告購買海洛因之暗語，且就被告各次販賣海洛因予何銀讚之時間、地點、價格、聯絡方式及情境等細節詳加證述，倘非確有該等毒品買賣情事，何銀讚焉有於警詢及偵查中均為如此清晰而詳細之陳述，足證其上開所證，應具有相當之可信性。原判決以何銀讚之上開指證欠缺補強證據，而予以摒棄不採，其採證顯非適法云云。

惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。又購買毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指除該毒品購買者之供述外，其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但必須其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之。又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易有關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，暨個案相關情節，依憑經驗法則及論理法則而為論斷，尚不宜一概而論。㈠、原判決已敘明：證人楊文萍於警詢、偵查中及第一審審理時固證稱：其於一○三年四月七日以行動電話與被告聯繫後，在被告前開租屋處向被告購買一千元海洛因云云。然證人即被告前開租屋處之房東陳松源已於第一審證稱：被告所承租前開房間，業於一○三年三月四日退租，並已將其物品清空，且該房間於同年三月二十九日又出租出去，被告亦無承租同址其他房間等語，則被告顯然不可能於退租後，在楊文萍所指與被告交易毒品之時間，仍於原租屋處或其他同樓層之房間販賣海洛因毒品予楊文萍，是楊文萍上開證述是否可信，即有可疑。再觀之楊文萍與被告於一○三年四月七日之通訊監察譯文之對話內容，楊文萍曾提及「你先拿一千塊借我」、「我要籌整數」等語，並經楊文萍證稱：所謂「你先拿一千塊借我」，係指要買一千元海洛因之暗語，「要籌整數」的意思，係欲買一包一千元云云，然此不僅為被告所堅決否認，而且倘若楊文萍所稱「你先拿一千塊借我」一語，係購買一千元海洛因之暗語，何以被告在該電話譯文中回答「我（四月）十二日之前要給人家房租」云云，而提醒證人楊文萍儘快還錢？是該通訊監察譯文尚難據為楊文萍指證被告販賣毒品海洛因之補強證據。另依臺灣臺中地方法院一○三年度訴字第一五○六號判決所認定楊文萍有於一○三年四月七日販賣海洛因予徐茂芳之犯罪事實，徐茂芳於該日十六時四分許撥打楊文萍之行動電話，表示欲購買毒品後，楊文萍固於同日十七時五十八分許主動撥打被告之行動電話，然依其與被告之電話監聽錄音譯文內容以觀，楊文萍係找被告借錢，並無雙方交易毒品之相關訊息，且依楊文萍於警詢所述，其當時尚有其他毒品來源，是楊文萍非無可能係向被告借款後，再向其他毒品來源販入毒品後再轉售予徐茂芳，則上開電話通話順序亦不足以作為被告販賣毒品予楊文萍之補強證據等情為綜合判斷，因而認定本件尚難僅憑楊文萍前揭不利於被告之證述，遽認被告有販賣海洛因予楊文萍之犯行等旨綦詳（見原判決第十四頁第八行至第十六頁第一行）。核其論斷，與經驗、論理法則無違。檢察官上訴意旨，漫謂原判決對於楊文萍證述證明力之取捨違法云云，係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明之事項，任意指摘，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決已說明：證人何銀讚於警詢及偵查中固指稱：被告先後於一○三年三月二十九日、同年四月五日暨同年月九日，經電話聯繫後，分別販賣海洛因予其共三次。惟就相關通訊監察譯文內容觀之，在一○三年四月五日暨同年月九日之通訊監察譯文均顯示何銀讚與被告相約見面，彼此對話中並無任何關於毒品交易之暗語；至於一○三年三月二十九日之通訊監察譯文中，雖有何銀讚提及：「有泡個茶呀」，被告答稱：「好呀」等對話內容。

而就此對話內容，何銀讚於警詢及偵查中固證稱：「來泡個茶」

，係指欲向被告購買海洛因之意（暗語）云云。然此項指述為被告所否認，且對照何銀讚與被告間之其他通訊監察譯文（包括一○三年四月三日被告與何銀讚有實際完成毒品交易經判決有罪部分之電話監聽錄音譯文）均無使用「泡茶」一詞；倘「泡茶」一語確係何銀讚與被告間約定交易毒品之「暗語」，豈有於其他各次通訊監察譯文中均未出現之理，是何銀讚關於「泡茶」一詞係向被告購買海洛因毒品「暗語」之證述，尚難逕予採憑，上開通訊監察譯文仍不足作為被告販賣毒品之補強證據，因而認定何銀讚上開所為不利於被告之證述，尚難採為被告不利之認定等旨甚詳（見原判決第十六頁第十三行至第十七頁第四行），核其論斷，尚無違反經驗或論理法則之情形。且卷查被告於警詢時就上開被訴販賣海洛因予何銀讚三次一節，並無坦承各該犯行之供述，有卷附警詢筆錄可稽（見警詢卷第十一至十三頁），檢察官上訴意旨謂被告於警詢時曾一度坦承此部分之犯行一節，尚與卷內資料不符。其執此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。至檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，檢察官此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭