最高法院106年度台上字第231號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第231號

上訴人

秦庠鈺

選任辯護人

林鈺雄律師

選任辯護人

莊春山律師

上訴人

秦美珠

選任辯護人

莊春山律師

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

黃鈺淳律師

上訴人

秦家蘭

選任辯護人

莊春山律師

上訴人

彭閎洋

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

黃鈺淳律師

選任辯護人

呂瑞貞律師

上訴人

許坤龍

上訴人

張瑄銘

共同選任辯護人

陳亮佑律師

共同選任辯護人

黃鈺淳律師

共同選任辯護人

雷 麗律師

上訴人

林騏宏

上訴人

翁家嫻

共同選任辯護人

張右人律師

上訴人

侯永哲

上訴人

許淑女

共同選任辯護人

余政勳律師

上訴人

陳靖騰

選任辯護人

魏雯祈律師

選任辯護人

陳 明律師

上訴人

周明誠

上訴人

許國濱

上訴人

洪火琴

上訴人

曹以順

上訴人

鄒育慈（原名鄒沛璇）

上訴人

林淑哲

上訴人

張素秋

上訴人

陳昭陽

上訴人

洪淑美

上訴人

張世容（原名張世榕）

上訴人

黃詩婷

上訴人

姚秀蘭

上訴人

侯世璿（原名侯傑醫）

共同選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

張美嬌

　　　　　　田文慶

　　　　　　何莉溱（原名何曼玉）

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國104年12月29日第二審判決（102年度金上重訴字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17347、18577、23522至23525、24719號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人寅○○、卯○○、辰○○（下稱寅○○等3 人，卯○○、辰○○依序為寅○○之姊姊、妹妹）、黃○○、酉○○、亥○○（以下稱黃○○等3 人）、丁○○、庚○○、巳○○、乙○○（以上3 人，下稱庚○○等3人）、壬○○、地○○（下稱壬○○等2人）、天○○、子○○、戌○○、Ｃ○○、戊○○、申○○、宙○○、丑○○、午○○、Ｂ○○、癸○○、辛○○（下稱天○○等12人）、玄○○、未○○、甲○○（以上27人，下稱上訴人27人）有如原判決事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○部分之科刑判決（包含對其等5 人不另為無罪及不受理諭知部分）及其餘上訴人之無罪判決，改判論處（一）寅○○等 3人、黃○○等3人共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑；（二）丁○○共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑；（三）庚○○等3 人、壬○○等2 人、天○○等12人、玄○○、未○○、甲○○共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（即非法經營收受存款業務）罪刑（丑○○係累犯）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人27人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。

三、關於同一案件之爭執部分

（一）集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。

（二）原判決本此旨趣，以依卷內資料所示，寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○等人前以金圓互助聯誼會名義經營金圓互助會，涉嫌非法吸金，因違反銀行法一案，經警於民國96年11月26日查獲，並拘提寅○○、黃○○、酉○○到案，寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○均經臺灣桃園地方法院檢察署於98年5月8日以97年度偵字第5580號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1194號判決判處罪刑（按上訴後，經原審法院103 年度金上訴字第42號判決，雖就卯○○、酉○○、亥○○部分撤銷改判，惟仍判處其等違反銀行法罪刑。就寅○○、黃○○部分，則予維持，駁回其2 人之上訴。其等均不服，提起第三審上訴後，均經本院以105 年度台上字第3381號判決，從程序上駁回確定。前揭部分，因犯罪及起訴時間均在本件之前，以下稱為前案）。該案為警查獲，已有受非難之認識，寅○○、黃○○、酉○○被拘提到案，對是否遭法院羈押而得否依其等原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，是其等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷。況本件除金圓互助會（即方案一）外，另增加新臺幣（下同）50萬元為一單位之借款專案、短期借款及常翔科技股份有限公司（下稱常翔公司）股票保證買回（以上依序為方案二、三、四）等3 種前案所無之投資方案，因認本件係另行起意，與前案無集合犯一罪關係，非屬同一案件，於法並無不合。亥○○、卯○○共同涉犯前案明確，其2 人雖未經警當場查獲，惟依原判決所確認之亥○○受黃○○指示負責金圓互助會開標作業，向會員講解標會的流程，及應注意事項等業務。卯○○受寅○○指揮負責會計事務、會數統計、獎金核算、解答投資人問題之事實以觀，原判決認亥○○、卯○○係另行起意，所為本件與前案並非同一案件之判斷，無悖於經驗法則、論理法則。寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○上訴意旨就此爭執係同一案件，指摘原判決適用法則不當、理由不備，均非適法之第三審上訴理由。

（三）寅○○於偵訊時所述：伊本來在匯鉅資產股份有限公司（下稱匯鉅公司）擔任總經理，96年11月26日為警查獲後，沒有繼續擔任該公司總經理等語，與判斷其關於本件是否另行起意，尚非全然不具關聯性，原判決參採該一供述，與證據法則無違。原判決事實記載寅○○等人於96年11月26日前案為警查獲「後」，另行起意等情，並未認定其等於當日另行起意。黃○○3 人、卯○○上訴意旨謂原判決認定當日另行起意一節，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

（四）原審參酌勘驗吳秝盈等人在前案之偵訊光碟結果，並於判決內說明：寅○○就本件係另行起意且擴大吸金收受存款行為，並非同一案件，前揭偵訊資料如何不足為黃○○等3 人、寅○○、卯○○有利認定之理由。

四、關於證據能力部分

（一）刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。先前之審判外陳述，如何得謂「具有較可信之特別情況」，學說上雖有：1 、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，2 、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及3 、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此，此所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。本件寅○○、亥○○及劉寶春（係原審同案被告）於調查人員（按依法務部調查局組織法第14條規定，該局人員於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察）詢問（下以警詢稱之）所為之陳述，與審判中之證述不符，原判決理由甲、貳、二之（一），已敘明其等警詢之陳述如何較審判中所述具有可信之特別情況，原判決就此部分之說明，雖較簡略，尚與判決不備理由之情形有別。原判決以寅○○、亥○○及劉寶春於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，認有證據能力，於法並無不合。寅○○等3人、庚○○等3人、酉○○、玄○○、未○○、甲○○上訴意旨謂前揭調查筆錄無證據能力，原判決以之作為證據，有判決不適用法則及適用不當之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。

（二）原判決理由甲、貳、一之（二）說明酉○○及其辯護人原就證人葉如蓮於調查站所為陳述之證據能力，曾有所爭執；此與理由甲、貳、二、（二）之4 敘明酉○○及其辯護人嗣於原審已捨棄該項爭執，同意有證據能力。前後所述並無牴觸。酉○○上訴意旨指有矛盾，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

（三）被告以外之人於警詢時所為陳述，須與審判中所述不符者，始有刑事訴訟法第159條之2規定之適用。若其在警詢之陳述，與審判中所述並無不符者，逕援引其在審判中之證詞作為認定犯罪事實之證據即足。原判決就證人唐詩蘋、曾玲玉、徐進財於警詢時之陳述，係以其等於警詢時陳述之內容，與原審之證述內容不相矛盾部分，得以其等與審判中之陳述相輝映，認亦應有證據能力。而併援引為認定本件犯罪事實之依據，其中關於警詢之陳述與審判中相同部分，既欠缺必要性要件，本應為無證據能力之判斷，原判決就該部分證據能力之認定，雖有未洽，惟除去該等贅引之警詢陳述部分，依前揭證人於審判中之陳述，仍得為同一認定，於判決本旨不生影響。酉○○、玄○○、未○○、甲○○上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

（四）刑事訴訟法第159條之3第3 款規定：被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目的，是以於審判中因所在不明無法傳喚或傳喚不到者，先前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決已說明：證人王美滿於警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，而有證據能力之理由。並經合法調查後，將之採為判決依據，於法尚無不合。酉○○、未○○、甲○○上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（五）原判決就扣案電腦光碟資料、帳冊，如何依刑事訴訟法第159條之4第3 款規定，認定有證據能力，已於其理由甲、貳之五詳加說明，並無庚○○等3 人上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。

五、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人27人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其等犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：（一）關於50萬元借款專案、短期借款及常翔公司股票保證買回等3 種投資方案，並非僅有董事始能參加。寅○○辯稱係伊個人向董事借款一節，與事實不符，不足採信。（二）參酌卯○○之供述，寅○○、亥○○之證述及匯鉅資產股份有限公司（下稱匯鉅公司）電腦檔案資料，如何足認卯○○另有核算專案借款名單及金額，將名單及金額彙整交予寅○○及查詢合會系統資料、招攬下線投資人等行為，其有參與非銀行不得從事收受存款業務之犯行明確。（三）依寅○○、亥○○之部分陳述，及匯鉅公司電腦內檔案中之文件等證據資料，足見卯○○參與幹部所招攬會數、職位晉升及晉階所得領取之獎金等帳務之核算，已為非銀行不得從事收受存款業務之犯罪構成要件，卯○○所為，屬控管互助會出金會務之一環。寅○○其後改稱卯○○負責之事項不包含互助會之控管出金與付利息之證詞，不足為卯○○有利之認定。（四）依憑辰○○之供述，及黃巧君、許主見、趙志偉、寅○○等人之證述及交易明細等證據資料，足以認定辰○○雖非匯鉅公司或鼎立國際開發股份有限公司（下稱鼎立公司）之員工。惟其承寅○○之指示負責給付會員本金及利息或報酬，並指揮黃巧君、許主見、趙志偉為大量資金調度之行為，因而認定辰○○係以自己犯罪之意思參與本件犯行。（五）觀之扣案光碟所列印附表四方案三「短期借款」招攬下線會員資料，有眾多註記「推薦人秦姐」、「推薦人許顧問」、「推薦人黃○○」，並載有匯鉅公司所出具之收據、本票編號，酌以該等資料係作為招攬會數、職位晉升及晉階所得領取之獎金等相關依據。各該資料如有疏漏或錯誤，亦由卯○○更正，是其真實性無疑，如何足證卯○○、亥○○、黃○○確有參與招攬下線投資人。（六）扣案電腦光碟資料、帳冊，係依各投資人參與投資方案所繳納投資款而紀錄，由各服務處之董事或處長以會務日報表方式先行統計後，再統一向匯鉅公司通報，或由投資人臨櫃繳納，作為董事、處長吸金金額發放獎金及晉升不同聘位之計算依據等情，業據證人即匯鉅公司行政人員柯心瑀、鍾宇婕證述明確。是扣案電腦光碟資料、帳冊紀錄當時並未思及日後為檢、調機關查扣作為行為人之犯罪證據，因係日常業務紀錄，並供作相關人員日後領取獎金晉升之依據，其真實性無疑，因予採用。（七）黃○○所經營之匯鉅公司既受寅○○之託，負責處理金圓互助聯誼會所推出之吸金方案，辦理有關收集會員入會資料、會簿領取、開立支出證明、代收信件、監督開標等事宜，且招攬投資人參與投資並領取獎金，其有參與非銀行不得從事收受存款業務之犯行甚明。（八）依亥○○之供述，證人趙志偉、丘聰榮之證言，及匯鉅公司電腦文件中亥○○向卯○○報告0602事件（指100年6月2 日警察到匯鉅公司查證之事）概述，如何而為亥○○有共犯違反銀行法之認定。（九）參採寅○○之證詞，證人葉如蓮、賴芝蜞所為酉○○有向其等介紹匯鉅公司50萬元借款專案、短期借款、常翔公司股票保證買回方案等之證言，認酉○○有受寅○○之託處理會員晉階協調事宜，並從事招攬會員入會之行為。（十）綜合壬○○等2 人之供述，證人邱麗 、劉邦丞之證述及壬○○等2 人以董事身分傳真予寅○○之傳真函、投資人資料等證據資料，足認壬○○等2人有參與本件4種投資方案。又參酌扣押物編號B3-13、檔案名稱「100-1-15 制度表」內容有獎金、旅遊補助等福利制度檔案，及證人即會員許卉縈、余美玉、梁州益、林信宏、徐萬斗於第一審證稱：公司有給伊車馬費，招攬新會1會公司就給1,000元車馬費等語，亦足為壬○○等2 人有招攬下線獲取獎金之認定。（十一）依玄○○之供述，其招攬下線投資人可獲取獎金，且其下線會員再招攬會員，其可獲取獎金，及玄○○所招攬者雖為親友，然由其親友再招攬之下線會員，亦屬玄○○組織系統。玄○○辯稱伊僅介紹至親好友五、六人等語，不足採信。（十二）依憑天○○、子○○之供述，證人許蕙君、張寶桂、陳永臺之證言及卷附「3/26董事會決議案」資料、新任董事資料、許蕙君、陳永臺、陳衍志投資資料及匯鉅公司電腦列印之天○○組織系統圖等證據資料，足認天○○、子○○確有招攬會員。證人張寶桂、丙○○所述，與事實相符，為可採信。（十三）卷附匯鉅公司電腦列印Ｃ○○獎金明細表，關乎Ｃ○○招攬會員及會員再招攬下線會員投資金額及獎金計算方式，如非真實，Ｃ○○及其會員、下線會員豈會長期坐視不真實資料，影響其權益，上開獎金明細表與事實相符，為可採納。至Ｃ○○之犯罪所得係以非法吸收之資金總額為準，並非僅為獎金。（十四）丑○○、Ｂ○○於審理中雖均辯稱：伊等並無於99年3 月間在大陸地區桂林舉行董事授階表揚儀式中披戴彩帶，有關伊等與庚○○、寅○○合照於桂林的照片，實為伊等應陳俊樺要求雄獅旅行社安排籌辦之活動，與擔任董事無關等語。惟丑○○於偵查中係供稱：披戴彩帶之照片，是伊於99年間因擔任鑫九通海洋生物科技股份有限公司（按於100年7月4 日變更公司名稱為鑫九通國際開發股份有限公司，下稱鑫九通公司）董事，去大陸玩的時候所拍攝。經查當時鑫九通公司董事長是郭金萬、董事為寅○○、黃○○、酉○○、丑○○，監察人謝東廷，有卷附鑫九通公司登記案卷可憑，Ｂ○○、庚○○並非該公司董事。寅○○於警詢時業已陳述該照片即是99年3 月在桂林金圓互助聯誼會董事授階表揚儀式，此外沒有其他授階表揚儀式等語明確。丑○○、Ｂ○○前揭辯解，及寅○○於審理中改稱上開照片是丑○○擔任鑫九通公司董事時，跟伊合照云云，俱與事實不符，均無足取。（十五）證人己○○關於投資50萬元借款專案或參加短期借款方案資格之證述，與酉○○招攬會員入會之錄音譯文相符，參以卷內相關資料，如何足認非董事之己○○亦可以賴阿秀、洪財勝之名義投資上開二方案，而其投資前述方案時，必須經由身為董事之丑○○之同意屬實。（十六）參採證人宇○○之證言，及其於原審提出之名片、鼎立集團之投資標的資料，相互印證，佐以午○○坦承已與宇○○達成和解等情，足為午○○有招攬宇○○投資之認定。（十七）綜合天○○等12人之供述，證人張寶桂所為係子○○招攬伊入會，有拿「互助聯誼會參與全車獲利一覽表」等資料給伊參考之證言，及各該上訴人所招攬部分會員之證言暨「3/26董事會決議案」、許蕙君、陳永臺、陳衍志投資資料、匯鉅公司電腦列印之組織系統圖（可證明天○○等人招收會員加入金圓互助會成為其下線，且組織架構分為專員、主任、副理、經理及處長）等證據資料。堪認天○○等12人有招攬會員加入金圓互助會，其等所招攬金額分別如附表四之參各該編號所示各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非單憑卯○○有進入金圓互助會電腦系統權限、扣案光碟資料內推薦人之註記、亥○○曾向卯○○報告0602事件、曾參與董事會議及張寶桂、丙○○之證述、電腦檔案資料暨董事、處長之稱謂等，即行論罪。原判決認定辰○○以自己犯罪之意思，參與本件犯行，其理由之說明與所採之證據，並無不相適合之處，亦無寅○○等3 人、黃○○等3人、壬○○等2人、天○○等12人、玄○○上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備及理由矛盾等違法情形。其等上訴意旨對原審採證認事之職權合法行使，徒憑己意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法，均非上訴第三審之適法理由。

六、刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。經查：

（一）原判決本於前揭法律見解，敘明：寅○○等3 人、黃○○等3 人、丁○○（其犯罪期間，如附表一之一所示）與子○○、天○○、地○○、壬○○、玄○○、庚○○、巳○○、未○○、戌○○、Ｃ○○、甲○○、戊○○、申○○、宙○○、丑○○、乙○○、午○○、Ｂ○○、癸○○、辛○○（下稱子○○等20人，各該上訴人之犯罪期間，如附表一之二各編號所示），基於犯意聯絡及行為分擔，以金圓互助會從事非法吸金業務，由寅○○擔任會首，負責規劃、指示、綜理各項會務決策事宜（如董事聘用、出入金）。卯○○受寅○○指揮負責會計事務、會數統計、獎金核算、解答投資人問題；辰○○受寅○○指示負責至金融機構提匯款及資金撥調運用。黃○○擔任匯鉅公司負責人，受寅○○之託管理金圓互助會會務事宜，負責聘用、管理該公司員工，由匯鉅公司收集互助會會員入會資料、會簿領取、開立支出證明、代收信件、監督開標等事宜。酉○○負責招攬會員、受寅○○之託處理會員進階協調事宜，並與寅○○同為會員死會轉讓的受讓人之一。亥○○、丁○○受黃○○指示負責金圓互助會開標作業，向會員講解標會的流程，及應注意事項等業務。除互助會外，另有50萬元專案借款、短期借款、常翔公司股票保證買回等方案。子○○等20人則係各於事實欄所示時間，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之違反銀行法之構成要件行為，分別與寅○○等3人、黃○○3人、丁○○構成違反銀行法第125條第1項之共同正犯。原判決並非單憑壬○○等2 人、玄○○之董事職稱，即認其等係共同正犯。對於非法吸金之款項有無決策及運用權，並非違反銀行法犯罪之構成要件。壬○○等2 人有無享有配車租金福利，於其等犯行之認定，不生影響。卯○○、辰○○與寅○○有直接之犯意聯絡，並分擔犯罪構成要件之行為，黃○○等 3人、子○○等20人各別與寅○○有犯意聯絡，卯○○、辰○○與黃○○等3 人、子○○等20人間彼此雖無直接之犯意聯絡，仍無礙於共同正犯之成立，原判決依共同正犯論處，於法無違，不生卯○○、辰○○上訴意旨所指判決主文、事實與理由矛盾之違法問題。亥○○上訴意旨徒以自己之說詞，稱其任職於匯鉅公司，聽命行事，縱成立犯罪，亦係基於幫助之犯意而為，指摘原判決依共同正犯論處，有所違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。

（二）依原判決事實認定及其理由說明，係以：丁○○非僅負責行政庶務及單純負責開標作業，而係除招攬下線會員以外其他相關事務，並填寫董事「報聘申請書」交寅○○審查，其以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。對於非法吸金款項有無決策及運用權，亦非屬違反銀行法之構成要件。又丁○○受僱於黃○○負責之匯鉅公司，丁○○經由黃○○而與寅○○間有犯意之聯絡，屬共同正犯無訛。尚無丁○○上訴意旨所指未予調查其所為是否該當違反銀行法之構成要件及有判決理由不備、矛盾之違法情形。

（三）原判決認定玄○○與寅○○等3人、黃○○等3人、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔構成共同正犯，並未認定其與戊○○、乙○○、庚○○、辛○○、天○○、子○○、丑○○、巳○○、申○○、酉○○、戌○○間有犯意聯絡及行為分擔。玄○○此部分上訴意旨核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。

（四）原判決事實記載：寅○○、酉○○、黃○○於前案96年11月26日遭檢、警查獲後，另行起意，共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，藉招攬互助會方式，以金圓互助會從事非法吸金業務，而與寅○○有犯意聯絡之卯○○，受寅○○指揮負責會計事務、會數統計、獎金核算、解答投資人問題；另與寅○○有犯意聯絡之辰○○，則受寅○○指示負責至金融機構提匯款及資金撥調運用等情。已明白認定卯○○、辰○○與寅○○有直接之犯意聯絡。卯○○、辰○○於前案查獲後，另犯本件時即加入，並參與犯罪行為，尚無卯○○、辰○○上訴意旨所稱原判決未認定其2 人加入犯罪之時間，卻令其等就全部犯行負責，而有認定事實不明、判決理由不備的違法情形。

（五）依原判決事實認定：黃○○、酉○○與寅○○等人前以金圓互助聯誼會名義經營金圓互助會，涉嫌非法吸金，因違反銀行法一案，經警於96年11月26日查獲後，另行起意，實行本件犯行等情。其理由敘及前案係於98年5月8日起訴，旨在強調經營金圓互助會確屬非法吸金，並非以之為其等另行起意犯本件之始點。黃○○、酉○○上訴意旨指稱原判決認其等於98年5月8日另行起意，犯本件之罪，仍非適法之上訴理由。

七、關於犯罪所得部分

（一）銀行法第125條第1項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達1 億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達1 億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決於認定犯罪所得時，本於前揭旨趣，未將已償還部分扣除，自無寅○○等3 人上訴意旨所稱適用法則不當之違法可言。

（二）原判決載述：銀行法第125條第1項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵等語。認定投資人已領回部分資金，亦無礙於犯罪所得之計算，不得用以扣抵。此與原判決另說明依同法第136條之1規定就各該被告所經手收受之吸金款項，有應發還相關會員之情形，如何不為沒收之諭知，二者不生牴觸，自無寅○○等3人上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。

（三）原判決依行為人參與犯罪之時間先後，而為各該行為人犯罪所得之認定，依原判決事實之記載及理由之說明，係以劉寶春、丁○○參與本件犯罪時間分別為99年9 月間、同年11月底起至被查獲日（即100年8月10日）止，認其2 人犯罪所得俱未達1 億元，均論以共同犯銀行法第125條第1項前段之罪。寅○○等3人、黃○○等3人於前案為警查獲後，另行起意至本件被查獲之日止，認其等犯罪所得皆逾1億元，均係犯同法條第1項後段之罪。依原判決所確認之事實，適用法律並無不合。寅○○等3人、黃○○等3人上訴意旨就此部分徒憑己意，指為違法，要非適法之上訴理由。

（四）依銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，係在處罰行為人違法吸金之規模，是被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算犯罪所得時，均應計入。是投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形亦與投資人於舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新舊投資之本金仍應計入犯罪所得，尚非重複列計犯罪所得。依上說明，原判決於認定犯罪所得時未就轉單部分扣除，要無黃○○等3 人、卯○○上訴意旨所指調查未盡及判決不備理由之違法。

（五）原判決參採扣案電腦光碟資料、帳冊等證據資料，已於其理由乙、壹、二、（三十一）之4就：1 、寅○○等3人、黃○○等3人，2、丁○○，3 、子○○等20人，依其等參與犯罪情形，分別認定其等之犯罪所得。玄○○上訴意旨稱未分別認定，核係未依卷內資料所為指摘。又計算犯罪所得並無扣除成本之問題，且共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得。原審依憑投資資料等證據，認定天○○等12人招攬之金額（即犯罪所得），如附表四之參相關編號所示，已論列其所憑證據及理由，此部分事實已明，原審未為無益之調查，亦無違法。其等12人上訴意旨執以指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法，難謂適法。

（六）本院104年度第14 次刑事庭會議（一）決議，所稱：「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」，係就賄賂罪之沒收或追徵所為之闡釋，此與違反銀行法之犯罪所得數額如何認定，係屬二事。玄○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，顯非合法之上訴理由。

（七）原判決就上訴人27人之犯罪所得已區分其層級、參與犯罪行為期間及所招募會數等項而為認定。關於黃○○等3 人及卯○○部分，係以其等於前案被查獲後，另行起意與寅○○共同基於犯意之聯絡，經營金圓互助會，任相關職務並分擔犯罪行為，因而認定其等犯罪所得均與寅○○相同。所為認定，與本院99年度台上字第2644號判決揭示：「應斟酌行為人所屬之層級、有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，判斷該行為人個人參與收受、吸收之犯罪所得」之法律見解，不生牴觸。又此部分事實已明，因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦無違法可言。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨依憑己見，指摘有調查未盡、判決理由矛盾之違法，尚非適法之第三審上訴理由。

八、關於違法性認識部分

（一）違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決載述：寅○○等人既仿效鉅眾資產管理顧問股份有限公司（下稱鉅眾公司）之經營模式，應知鉅眾公司經營互助聯誼會招攬資金，業於96年間經檢、調機關查獲起訴而有構成非法吸金之可能，且於97年間經臺灣高等法院臺中分院認定有罪，嗣雖經本院發回更審，然對以互助聯誼會招攬資金之行為，可能違法有所認識，尚難以缺乏違法性認識脫免責任。況鉅眾公司之案情與本件不同，不能為相同之處理，所辯無違法性之認識，並非可採等由甚詳。寅○○等3人、黃○○等3人、壬○○等2 人、天○○等12人、玄○○上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，以自己之說詞或持與原判決不同之評價，再事爭辯，均非適法之上訴第三審理由。

（二）本院91年度台上字第3927號判決載述：勞工安全衛生法第31條第1項規定：「違反第5條第1項或第8條第1 項之規定，致發生第28條第2項第1 款所定之死亡職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。」其立法目的乃「為防止職業災害，保障勞工安全與健康」，故對雇主（自然人）之違反行政規範，特別加重其責任而課以刑責，乃所謂「行政刑法化」之規定，故於雇主僅因違反該法第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款所定之死亡職業災害情形時，即應加以處罰，其違法性之認識原較刑法規範之過失犯為低，兩者之犯罪構成要件亦非雷同等旨。係說明勞工安全衛生法第31條第1 項違法性之認識如何較刑法規範之過失犯為低。庚○○等3 人上訴意旨援引上開判決為據，謂本件屬違反行政刑法之犯罪，主張其等不具違法性之認識，容有誤會。

九、關於超額利息部分原判決已說明：（一）「民間借貸」利率之高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」之間的約定，與銀行法所規範對「多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款」行為無關。不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有「特殊超額」情形之依據。寅○○所招攬之4 種吸金方案，其中金圓互助會平均年利率達35.06%、50萬元借款專案年利率達32.84 %、短期借款年利率由42.86%至72%、常翔公司股票保證買回年利率達41.42%。參酌國內六大銀行同時期1 年期定期新臺幣之存款利率，年利率僅為1.345%至2.750%，相較上揭4 種吸金方案所給付年利率高出數十倍，足證本件4 種吸金方案祇支付利息一項，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。遑論尚給付招攬獎金、佣金及其他旅遊補助、代支付配車補助部分租金等津貼，因認已該當銀行法第29條之1 所定「顯不相當」之要件。至原判決另敘及「亦與一般民間借款利率月息3分（年利率36%）高出甚多」一節，應係指部分投資方案之報酬而言，尚非全部投資方案，此部分用語雖稍欠精確，惟於判決結果不生影響。寅○○等3 人、酉○○、未○○、甲○○上訴意旨執以指摘，非適法之上訴第三審理由。（二）本件計算利率之方式，係互助會第1 期得標者，僅投入本金1萬2,500元，一個月即可收取2,300元之標息，月利率係18.4%，年利率即為220.8%，嗣後縱得標者脫離互助會，惟仍無礙上開利率之計算。寅○○、玄○○上訴意旨猶爭執最末期得標之會員，年利率未高於民法第205 條週年百分之二十之利率額，以指摘原判決違法，尤非適法之第三審上訴理由。

十、銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」）則為民間經濟互助之組織，對於民間資金流通，促進民間經濟活動之發展，多有助益。惟因其制度內容不盡明確周延，亦因型態參差而不無流弊，故民法債編斟酌其制度內容，於88 年4月21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用規範。其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：（一）合會具有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的，其本質在於特定會員間互助之功能，會首與各會員間立於平等之地位。（二）合會契約之當事人，除須互約交付會款外，尚須互約標取合會金，即須約定每一會員均有出標以取得合會金之權利，且此為成立合會之目的，而每期標會，每一會員僅得出標一次，向以出標最高者為得標。如最高金額相同者，除當事人另有約定，則以抽籤決定，以符公平。（三）合會係以標取合會金為目的之契約，並重在各期之合會金係來自會首及會員（活會、死會）所交付之全部會款，每期應交付會款為合會契約之要素。故若僅具合會之名，卻不備上述合會之特色者，實係遂行非法吸金之行為，即無民法第709 條之1 以下合會規定之適用，而應以銀行法作為規範依據。原判決就本件金圓互助會雖以互助會為名，惟實際上其與民法合會相關規定及一般民間互助會之運作，顯屬不符，如何難認其係一般民間互助會，已於理由乙、壹、二、（一）之8詳為論斷，所述於法並無不合。黃○○等3人、庚○○等3 人、天○○等12人、寅○○、卯○○、丁○○上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。

十一、依原判決事實認定，寅○○等人係利用招攬金圓互助聯誼會所推出之金圓互助會之機會，除直接或間接招募不特定人加入為該會會員外，同時負責推廣另3 種模式之收受存款方案，是原判決認定另3 種方案之開始實施時間較96年11月26日被查獲後，另行起意招攬金圓互助會之時間為晚，並無矛盾之處。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。

十二、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查上訴人27人及其原審辯護人於原審審判期日調查證據程序結束前，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」均稱「無」等語，有審判程序筆錄在卷可稽。原審依憑卷內調查所得之證據資料，已足認定上訴人27人犯行，本件待證事實並無不明瞭之處，未再另為其他無益之調查，無違法可言。其等提起第三審上訴，始以尚有證人須傳喚，相關證據須釐清，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，指摘原判決違誤，殊非上訴第三審之合法理由。

十三、刑事訴訟法第164 條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」同法第 165條第1 項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，

要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件依原審104 年10月13日審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，已就匯鉅公司電腦列印資料關於「短期借款」，就黃○○等 3人、卯○○部分，已依法調查，並詢其等有無意見，予其等表示意見之機會，足以擔保證據之真實性並確保其等防禦權之行使，黃○○等3 人、卯○○及其等原審辯護人對調查證據之方式，亦未表示異議，有該次審判程序筆錄可稽。原審經依法調查後，本於採證職權之行使，將之採為判決依據，與證據法則無違，亦不生突襲裁判，侵害被告防禦權之問題。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨就此任憑己見，主張原審未就上開資料有關「推薦人」部分予以聚焦、訊問，致其等就各該部分無從防禦，沒有機會提出對己有利之證據，侵害其等訴訟上防禦權，指摘原判決違背法令，難謂係適法之第三審上訴理由。

十四、卷查證人丘聰榮於104年8月25日在原審證述：「（你交錢給Ａ○，然後她交給你？）說有這個臨時收據給我看一下。」「（備註寫許顧問是為什麼？）我猜是他收的吧！」「（是許顧問收的錢？）對。」「（你猜他是許顧問嗎？）他是許顧問，對。」「（許顧問是誰？）亥○○顧問。」「（你為什麼會知道？）因為我在98年在她介紹以後，我曾經要求到公司去看看，到底是怎麼回事？作些什麼事？當時Ａ○就介紹我跟許顧問認識……」等語，有審判程序筆錄可稽。原判決所採用者，係證人所為許顧問係亥○○，是許顧問收的錢等明確部分之證言，並未採用其猜測之詞，自與證據法則無違。又原判決係綜合丘聰榮之證詞及讓渡書、臨時收據等相關證據資料，而為亥○○有收取短期借款款項之認定，並非僅憑丘聰榮之指證為唯一依據。亥○○上訴意旨擷取原判決所不採之丘聰榮所為「我猜是他收的吧！」之片段證言，指摘原判決採證違法，並指原判決單憑丘聰榮之證詞，遽行認定事實云云，殊非適法之第三審上訴理由。

十五、原判決參酌卷內相關證據資料，認定壬○○等2 人、未○○、甲○○所招攬者雖為親友，然其親友再招攬之下線會員，亦屬壬○○等2 人、未○○、甲○○之下線，其業績獎金亦歸屬於其等項下，足見其等不僅向多數人招攬，亦向不特定人招攬。已記明如何認定壬○○等2 人、未○○、甲○○有招攬不特定人入會之理由。並敘及未○○、甲○○對其招攬之親友再招攬下線會員之事，均已知曉。至壬○○等2 人是否認識會務組織圖上之下線，與此部分事實之認定無涉。要無壬○○等2 人、未○○、甲○○上訴意旨所指判決不備理由等違法情形，執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。

十六、原判決綜合玄○○所為其共招募及其下線招募會員約有一百餘人至二百人等語之供述，及證人陳丹渝、曹晏甄之證述、會務日報表等資料，認定玄○○有招攬不特定多數人入會。而附表四方案一（即金圓互助會）部分投資資料，雖僅載有會數等項，惟依前揭卷內之證據，已足認定玄○○確有招攬多數人入會之事實，並無玄○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。又附表四之參，雖於方案一互助會，「招募會數」之後記載97年3 月起，惟於計算各該被告之犯罪所得時，係以其參與犯罪行為時起算，就玄○○部分，係參採其於100年9月6 日在調查站供稱：約二、三年前加入金圓互助會等語，佐以卷內相關證據資料，認定玄○○犯罪行為期間為97年9月間起至100年8 月10日（本案被查獲）止。並於附表四之參編號12 ，就玄○○依4種方案之吸金總額，如何計算其犯罪所得，已在「資料來源」一欄載明其所憑證據，核其說明與所採之證據，並無不相適合之處，不生玄○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法問題。又查有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第308 條所明定。原判決雖未於事實欄載明玄○○對外招攬常翔公司股票保證買回方案，惟於理由欄參採會員方永玲之證述，及證人陳丹渝、曹晏甄之陳述，認玄○○亦有招攬該方案甚明，就原判決之事實及理由合併觀察，其已為該項認定，亦無玄○○上訴意旨所指事實與理由矛盾之違法可言。

十七、刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就（一）黃○○等3 人、卯○○確有本件犯行。（二）亥○○有招攬丘聰榮參加短期借款方案。（三）壬○○等2 人有招攬不特定人入會。（四）玄○○之犯罪期間係97年9月間起至100年8 月10日（本案被查獲）止無訛。（五）庚○○等3 人有共同招攬金圓互助會會員，而從事非法收受存款業務各等情。均已依憑卷內相關證據資料，審酌認定明確。關於（一）黃○○等 3人、卯○○上訴意旨所主張寅○○（證述實際上合會系統所列的上線、下線與實際狀況不相符）、陳麗卿、許蕙君、田菁菁、林來福、佘芷雲、洪鈴敏（均證陳伊等並無加入金圓互助會，係伊等之親友得其同意借用其等名義參加）、何葉仁德（證述伊之上線、下線係何人）之證言。（二）亥○○上訴意旨所引Ａ○所為「因公司職員亥○○剛好在公司就請亥○○幫忙。」等語之證詞。（三）壬○○等2 人上訴意旨引述寅○○、甲○○、子○○、戊○○、戌○○之供述，指稱董事或處長之稱謂為寅○○自行認定，無會務實質決策權。並援引寅○○、戌○○、劉寶春等人之證述，指摘會務組織圖並非真實。暨主張黃○○（證述處長職稱是因委託收會費而給的尊稱）、寅○○、酉○○（均稱金圓互助會之董事非公司法上之董事）之證言，屬對其等有利之證明。（四）玄○○所為伊自99年起即到大學修EMBA，未再參與金圓互助會之辯解，及寅○○於第一審所為玄○○念EMBA後，就沒有再招攬會員等之證詞。

（五）庚○○、巳○○、乙○○上訴意旨所稱寅○○於偵查中所為：金圓互助會投資專案都是由伊招募等語之陳述等各項資料，均不足以推翻前揭認定，尚非屬有利於其等之證據，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違法有間，不得據為提起第三審上訴之合法理由。

十八、原判決事實認定50萬元借款專案，除每月可領回利息1 萬2,000元外，到期另可領回本金及紅利共計56萬8,039元（計算方式如附表四第151頁所載）。庚○○等3人上訴意旨執每月利息1萬2,000元，到期不會有39元之零數，指摘原判決違法，尚有誤會。又附表四寅○○所設4 種投資方案收受款項一覽表，關於方案三短期吸金金額及截至100.8.10未償還（未到期）投資本金金額，其中「3、短期戶（6個月）25% 、98年11月19日至99年4月3日」之總計金額為914,963,332元，除庚○○等3人上訴意旨所指其中有「99/3/1 ，徐進都，支票收入：1,162,644元」為非整數金額外，另有「98/12/17 ，曾美金，本票展延：304,688元」，相加後尾數與914,963,332 元相符，且與其後之「（三）短期吸金證據所在及金額彙總表」記載之 914,963,332元金額相同。庚○○等3 人上訴意旨謂附表四方案三加總後之總額尾數錯誤，且金額前後不一，核係未依卷內資料所為之指摘。

十九、依原判決事實之認定，金圓互助會係採死會讓渡制，即得標會員領取合會金後，得選擇脫離該合會結標，將合會的續期之會讓渡予會首寅○○或酉○○承受，無須再給付死會會款等情。則原判決利息之計算方式未以總期數25期作為利息之計算期間，符合金圓互助會之運作模式。又原判決已詳列50萬元借款專案、短期借款及常翔公司股票保證買回等3種方案之利率計算方式及計算表，並非於1年內連續計算12次利息，無天○○等12人、丁○○上訴意旨所指應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

二十、刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於黃○○等 3人、卯○○之量刑部分，業以其等責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌其等犯罪之一切情狀如何為刑之量定，已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限。因參與犯罪情節之不同，對於其等量刑亦較共同正犯寅○○為輕。黃○○等3 人、卯○○上訴意旨就原判決量刑裁量權之行使，任憑己意而為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。

二十一、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。

最高法院刑事第八庭