最高法院一○六年度台上字第二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二五三號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官莊俊仁

上訴人

即被告

詹世雄

選任辯護人

黃博駿律師

選任辯護人

陳峰富律師

上訴人

即被告

陳柏銘

選任辯護人

傅文民律師

上訴人

即被告

鄭錦文

選任辯護人

林宗竭律師

上訴人

即被告

余宗翰

選任辯護人

李慧芬律師

選任辯護人

盛枝芬律師

上訴人

即被告

余宗文

選任辯護人

劉秉鈞律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月二十一日第二審判決（一○三年度金上重訴字第五三號；起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一○一年度調偵字第九五、九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告詹世雄（按係先進開發光電股份有限公司〈下稱先進公司〉董事長兼總經理）、陳柏銘（按係先進公司總經理室特別助理，暨設籍薩摩亞HUGE FAITHLIMITED 〈鉅信有限公司，下稱鉅信公司，登記負責人許翠莉【按係陳柏銘之妻】〉、設籍香港之GIANT GROUP LIMITED （鉅聯有限公司，下稱鉅聯公司）及設籍大陸地區寧波巨越光電有限公司負責人）、鄭錦文（按係先進公司總經理特別助理）、余宗翰（按係英屬維京群島商佰侑企業有限公司〈下稱佰侑公司〉負責人）、余宗文（按係佰侑公司負責人余宗翰之弟）（下稱詹世雄等五人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍分別論處詹世雄等五人以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之使公司為不利益交易之罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。

⒈依原判決事實認定佰侑公司，僅「實際出貨」三十三萬六千五百片，每片單價九美元，總價三百零二萬八千五百美元，不保證品質之CELL（玻璃板）予先進公司（現更名為榮創能源科技股份有限公司），並僅從中賺取每片○．五美元之佣金（見原判決第八頁第六至十三行，第十二頁第十、十一行），然於理由欄貳─二─㈤─⒋內，記載：「先進公司於（民國）九十七年五月間前後送二批『Pre-Module』給船井公司檢測…；第二批是有當真採購奇美公司或群創公司之原封包A-規格一千片」、「黃志強（按係先進公司工程部經理，驗收人員）因被告余宗文表示，被告余宗翰另有調到群創公司庫存『CELL』…。」（見原判決第四十六頁），似又認佰侑公司於本件先進公司CELL採購案中，除供應上揭每片單價九美元，不保證品質之 CELL外，尚有其他原封包 A-規格之CELL出貨，另參原判決附表五附件三佰侑公司資金流向表所載，似有相對應之款項匯出，原判決此部分事實之認定與理由之記載，顯然前後齟齬。

⒉原判決事實欄三、理由欄貳─五，載敘：詹世雄、陳柏銘、鄭錦文與余宗翰、余宗文等人犯罪所得，金額達新臺幣三億六千零三十九萬七千七百七十二．三元（302萬 8500美元÷1478萬4219.13美元×新臺幣4億5049萬 215.34元＝新臺幣3億6039萬7772.3元；以上見原判決第十二頁第十一至十四行；第一○○頁倒數第四至六行）。惟依前揭計算式計算，所得出之金額似應為新臺幣九千二百十八萬一千四百七十九．六七五元，原判決此部分事實之記載，已有矛盾。又依循原判決所認定之事實，詹世雄等五人自銀行取得遠期信用狀押匯融資之款項，在扣取利息手續費等相關費用後，淨額為一千四百七十八萬四千二百十九．一三美元（見原判決第十二頁第九行），依原判決附表四所示各該融資取得當日之匯率計算加總後，折合新臺幣為四億五千零四十九萬二百十五．三四元，再扣除原判決所認定之實際交易成本三百零二萬八千五百美元（9美元×33萬6500片＝302萬8500美元），其等犯罪所得似應為一千一百七十五萬五千七百十九．一三美元（1478萬4219.13美元－302萬8500美元＝1175萬5719.13 美元），縱依原判決所認當時之平均美元匯率，新臺幣三○．四七一○比一美元計之（按原判決附表四所載，入帳新臺幣金額與入帳美元金額之比換算），本案犯罪所得，折合新臺幣似為三億五千八百二十萬八千五百十七．六一元（1175萬5719.13美元×30.4710＝新臺幣3億5820萬8517.61元），亦無法得出原判決所認定之金額，是原判決關於犯罪所得「新臺幣三億六千零三十九萬七千七百七十二．三元」之認定，究係如何計算得出，顯有未明，且攸關犯罪所得沒收、追徵及抵償金額之計算，自有再行研求之必要。

㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。原判決認定佰侑公司前揭CELL交易中，僅從中賺取每片○．五美元之佣金，並據以為余宗翰、余宗文酌減其刑、緩刑之參據（見原判決第一○○頁第四至十二行，第一○一頁倒數第一至九行），惟據原判決附表五附件一至三所示，佰侑公司將先進公司所開立之遠期信用狀進行押匯融資，計取得一千四百七十八萬四千餘美元，屆至九十七年七月，即已悉數匯出，其中六百五十萬美元，係本於鄭錦文、陳柏銘所出具之承諾書，分別匯予鉅信、鉅聯、APS LIFESTYLE MARKETING PTE.LTD 等公司（其中三百三十萬美元匯流回先進公司）外，其餘匯款總額已超出佰侑公司前揭應收之貨款三百零二萬八千五百美元，及所稱之「佣金」十六萬八千二百五十美元（佰侑公司寄給先進公司之對帳單載為十八萬六千四百三十四美元）之額度，就超過前揭部位之資金計達五百餘萬美元，其匯出之原因，究係為佰侑公司余氏兄弟自己之計算，或為與先進公司前揭交易之所需，抑或他途，原判決於理由欄貳─二─㈦─⒈─⑷─⑤內，僅就余宗翰向天和公司、明燿公司排單採購CELL、加工之事，有所說明（見原判決第八十四頁），但非在釐清前述匯款之原因、目的，致有未明，此攸關本案交易成本之計算，及余宗翰、余宗文量刑、酌減及緩刑之審酌事項。允宜由原審法院再予釐清。

㈢證券交易法第一百七十一條第七項規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，於刑法關於沒收規定修正施行前，係修正前刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定詹世雄等五人係共同違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款之規定，犯罪所得金額達新臺幣一億元以上等情（見原判決第十二頁第四至十二行，第九十九頁第十二至十五行，第一○○頁倒數第四至十二行）。則該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？自應明白認定，並應於理由內予以說明；倘無上揭情形，且屬詹世雄等五人所有，則該犯罪所得部分自應依前揭證券交易法第一百七十一條第七項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額或以財產抵償之。詎原判決於主文欄未就該部分之犯罪所得為沒收之諭知，亦未於理由內說明何以毋庸諭知發還被害人，或未諭知沒收、追徵抵償所憑之理由，即有判決不適用法則及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實確定，本院無可據以裁判，應認原判決，具有撤銷發回更審之原因。 另一○四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三，明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」則於新法施行後，原判決理由內關於本件所訴犯罪之沒收判斷與法律適用，是否會受影響，亦應併予注意，附此指明。又關於刑之量定，及刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑之規定，固俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，尤應注意刑法第五十七條該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並將各該審酌事項之具體情形，記載於判決理由內；另就具體個案犯罪，斟酌其犯罪之情狀，有無可堪憫恕之情時，亦應就行為人犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情的具體情事，詳為論斷，以為法律適用之依據。原判決關於余宗翰、余宗文二人，所為刑之量定及酌減，僅以區區數語以為說明，理由稍嫌粗略，允宜發回原審法院更審時，詳加查明、說理，以昭告訴人折服。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭