最高法院106年度台上字第3939號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3939號

上訴人

許如龍

選任辯護人

李永裕律師

上訴人

許振男

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年2 月7 日第二審判決（105 年度上訴字第839 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第997 、998 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許振男、許如龍分別有如原判決事實欄一所載非法持有或寄藏具殺傷力之改造手槍（共13枝）、子彈（共10顆）及槍砲主要零件之犯行明確，因而維持第一審分別依想像競合犯關係，從一重論處許振男非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決；許如龍非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、許振男上訴意旨略以：㈠原判決單以內政部警政署刑事警察局之鑑定書，認定槍枝可正常擊發，即謂原判決附表（下稱附表）編號1 至13所示之物為具有殺傷力之槍枝，並未於理由中敘明「具有殺傷力」之認定標準為何，是否符合「每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層」之「殺傷力」標準，自有判決不備理由之違法。㈡原判決於量刑時，未依刑法第57條詳加審酌一切情狀，使輕重得宜，罰當其罪，未符合罪刑相當原則，並有判決未適用刑法第59條規定不當之情事存在云云。許如龍上訴意旨則略稱：㈠原判決就其所引用之供述證據，如何審酌其作成時之過程、內容、功能等項，經綜合判斷，而得認其具備合法可信之適當性保障，未為必要之說明，尚嫌理由不備。㈡書證、物證之證據能力無法依同意獲得證據能力，原判決就「書證」及「物證」適用傳聞法則之例外以判斷其證據能力之有無，難謂與證據法則無違。㈢附表編號20、23之土造金屬槍管固經內政部函覆稱係槍砲之主要組成零件，惟上開函文僅憑土造槍管之彩色影印照片，而未實際檢視扣案槍枝是否確實可供組成槍砲，即經原判決加以沿用，有調查職責未盡之違誤。㈣第一審及原審均未提示本案相關搜索卷予上訴人，令其陳述，給予辯論之機會，難認符合直接審理原則。㈤卷內並無第一審判決之送達證書回執，則第一審判決於作成後，檢察官之上訴是否逾期，難以明暸，原審未予釐清，遽行判決，自有違誤。㈥附表編號12部分並非具殺傷力之槍枝，原審所為認定與卷存資料不符。㈦許如龍於員警詢問槍在哪裡時，即向警方指出本案槍、彈放置地點，並供稱槍、彈來源係許振男所有，則許如龍是否於警方發覺犯罪前，即供出槍、彈放置地點？是否合於供出槍、彈來源而得減輕其刑之要件？似有查明之必要。原審未詳予調查審認，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈧第一審判決於理由欄說明已試射之子彈毋庸宣告沒收，但於主文卻為一併沒收之諭知，原判決未加糾正，仍予維持，不無主文與理由矛盾之違誤。㈨持有與寄藏之行為態樣及情節輕重均屬有別，原判決就涉犯持有之許振男，與涉犯寄藏之許如龍，均量處相同之刑，與罪刑相當原則有悖。㈩許如龍於原審提出其從事公益活動、幫助弱勢族群之照片、新聞報導及公益捐款收據等，則本件是否有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情事，原判決均未為必要之說明，有判決不備理由之違誤云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其所為之裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又被告之自白固不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告之自白，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與自白為綜合判斷，若足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決依憑上訴人等於偵查、第一審及原審之自白，佐以搜索現場光碟之勘驗筆錄、扣案改造手槍、子彈及土造金屬槍管暨槍彈鑑定書等證據資料，綜合判斷，本於事實審之推理作用，認定上訴人等確有上開各犯行。所為論斷，俱有各項證據資料可憑，亦未違背經驗法則、論理法則，其採證認事即無何違反證據法則之違誤可言。

㈡、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提，此為本院最近之統一見解。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件關於被告以外之人於審判外之供述，原判決已說明檢察官、上訴人等及其辯護人迄言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依法自有證據能力等語，即已對上訴人等及其辯護人不爭執適當性之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。又原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，原審經調查後，採為許如龍犯罪之部分論據，並無違證據法則，自無許如龍所指判決理由不備或不適用法則之可言。

㈢、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第279條、第273條第1項第4款規定處理案內證據「有關證據能力之意見」時，上訴人等及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事（見原審卷第161、162頁）；於原審審判程序時，上訴人等及其辯護人迄言詞辯論終結前，亦均未爭執卷內非供述證據係非法取得（見原審卷第207至216頁），原審因而依其調查之結果，針對所引用卷內文書、物證為證據之非供述證據，認定具有證據能力。而原判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證物或其記載之內容為證據方法未加以區分，將有證據能力之物證、書證與供述證據混為一談，併說明當事人於原審均未主張排除其證據能力等旨，雖係援引刑事訴訟法第159條之5規定加以說明，容有微疵，然上訴人等及其辯護人於原審既不爭執各項文書及證物係合法取得，究仍無損於其得為證據性質之認定，於各該證據資料具有證據能力之判斷結果，顯無影響。此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，原審經調查後，採為許如龍犯罪之部分論據，並無違證據法則，核無許如龍所指理由欠備及採證違法之情形。

㈣、本件第一審及原審於審理時，皆有向許如龍提示相關搜索卷並告以要旨，讓許如龍及其辯護人有表示意見之機會（見第一審卷第129 頁反面、原審卷第209 頁）。又第一審判決係於民國105 年8 月17日送達予檢察官收受，而檢察官於同年8 月25日即提起第二審上訴，並無檢察官上訴逾期之情形（見第一審卷第166 頁、原審卷第45頁）。許如龍上訴意旨所指第一審及原審皆未提示相關搜索卷證，讓其有表示意見之機會，且檢察官之第二審上訴已經逾期云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈤、本件第一審判決已於理由欄內說明附表編號14所示霰彈業經取樣試射子彈2 顆、附表編號15所示霰彈業經試射子彈1 顆、附表編號17所示子彈業經試射子彈1 顆，均因已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，無庸諭知沒收（見第一審判決第6 頁）；而其判決主文雖記載扣案附表編號14、17所示之物均沒收，但觀之附表編號14內載「霰彈5 顆（採樣2 顆試射，剩3 顆）」、附表編號15內載「霰彈1顆（業經試射）」、附表編號17內載「子彈4顆（採樣1 顆試射，剩3顆）」，及原判決未宣告附表編號15 已試射之霰彈1顆沒收等情，足見其主文所諭知附表編號14、17 所示之物沒收，係指採樣試射後所剩之子彈而言，並非將已試射完畢之子彈一併為沒收之諭知，原判決因認第一審未就已試射完畢之子彈為沒收之諭知，核無不合，而予維持，自無主文與理由矛盾之違誤可言。

㈥、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。有關扣案如附表編號1 至13所示之槍枝、附表編號14、15、17所示子彈如何依檢視法、性能檢驗法或試射法，而認具有殺傷力；及附表編號20、23何以為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「主要組成零件」等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明（見原判決第3 頁），其說明論斷衡諸證據法則皆無違背。且依卷附內政部105 年6 月4 日內授警字第0000000000號函亦認定附表編號20、23為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「主要組成零件」（見第一審卷第34、37、38頁），上訴意旨無視於原判決此部分論述，主張其未說明是否符合「每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層」之「殺傷力」標準，而有判決理由不備之違法云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。況上訴人於原審對於扣案改造手槍、子彈及土造金屬槍管之鑑定結果並無爭執，並於原審審判期日作有罪之答辯，僅請求從輕量刑而已（見原審卷第210、212、220、225頁），其於法律審之本院，始爭執扣案改造手槍之殺傷力及是否為槍枝「主要組成零件」而為單純事實之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

㈦、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項及刑法第62條前段所規定之「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查許如龍非法寄藏具殺傷力之槍械之事實，係警方接獲線報後，向法院聲請核發搜索票，執行搜索因而查獲，此有第一審法院核發之搜索票及搜索扣押筆錄可稽（見警卷第16至22頁）。是許如龍顯非對於未發覺之寄藏改造槍枝、子彈及槍枝零件等犯罪自首而接受裁判。此部分既不符合自首要件，自無適用上開規定減免其刑之餘地。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4 項前段定有明文，則行為人必須供述自己持有槍砲、彈藥，且持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。查上開槍枝、子彈等物於警方查獲後，許如龍雖於105年1月7日15時32 分起警詢中供稱係為許振男所有，但否認犯罪，辯稱不知許振男交其保管者為槍、彈等物；而許振男於同日15時16分起警詢時坦承槍、彈等物為其所有並交付許如龍保管，惟仍迴護許如龍稱其並不知情等語（見警卷第1至12 頁），則上訴人等顯係分別製作警詢筆錄，且許振男係先行製作，故而許振男於警詢中自白持有上述槍、彈，自非因許如龍之供述來源而查獲；且許如龍於許振男自白持有槍、彈前，並未自白犯罪，亦無所謂於偵、審中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲之情形；況警方於許如龍供承槍、彈來源前，已鎖定上訴人等2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，並就2人之住居所同時向法院聲請搜索票進行搜索，亦難逕認本件係因許如龍之自白犯罪始查獲槍械來源為許振男（見警卷第16、23頁）。則許如龍所為，既不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項、第4 項前段及刑法第62條前段減免其刑規定之要件，原判決因而未適用上開規定減輕其刑，並無適用法則不當之違背法令可言。許如龍上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決未適用上述規定減免其刑為不當云云，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。

㈧、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人等知悉槍枝、子彈、槍砲主要組成零件屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命及身體，卻無視於政府嚴格管制槍彈之政策，無故持有或替他人寄藏前揭槍枝、子彈，所為對社會治安存有潛在之危險性，對社會大眾之生命安全已構成威脅，自應予非難，惟念及上訴人等犯後均坦承犯行，態度並非不良，且均尚有稚子賴其等扶養等一切情狀，因而維持第一審判決各量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣30萬元，並罰金如易服勞役之折算標準之理由，顯已以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又同案被告間，其犯罪態樣及情狀雖各有差異，但法院於審理時，基於個案情節之不同、刑法第57條所列各款事項及審判獨立之原則，致其量刑結果相同者，茍其採證認事並未違背證據法則，或量刑並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然輕重失衡者，尚難遽指為違法。原判決已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條各款所列事項而分別量處上訴人等如上述所示之刑。核其所量之刑，均係在法定範圍內，既無明顯失輕或失重或濫用裁量權之情形，亦難遽指為違法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決量刑不符罪刑相當原則云云，皆非合法之第三審上訴理由。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決已說明如何依上訴人等之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由（原判決第5、7頁）；經核於法並無不合。上訴意旨再執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。

五、上訴人等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭