最高法院一○六年度台上字第七○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第七○二號

上訴人

林勝雄

選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年六月八日第二審判決（一０五年度上訴字第二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０四年度偵字第三五四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人林勝雄有原判決附表（下稱附表）一編號1、3至12所載之販賣第一級毒品海洛因予黃千倫、陳祺昌、沈明立、劉建發等人之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以附表一編號1、3至12所示之販賣第一級毒品罪，於均依累犯規定，加重死刑及無期徒刑以外之法定刑，並皆適用刑法第59 條規定酌減其刑後，各量處附表一編號1、3 至12所示之刑，並均為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人對各該部分在第二審之上訴；復就主刑部分（原判決係撤銷第一審關於附表一編號2 之科刑及定應執行刑部分之判決，並對附表一編號2 部分，改判諭知無罪；就此無罪部分，未據檢察官上訴，已告確定），定其應執行刑為有期徒刑18年，固非無見。

二、惟按：

㈠、販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，則是否應認為已對販賣毒品之犯行為自白，即須辨明。原判決係以：上訴人僅於第一審自白前揭販賣海洛因之犯行，於警詢、偵訊則始終否認有販賣海洛因等由，認上訴人無毒品危害防制條例第17條第2 項於偵、審中均自白減輕其刑規定之適用（見原判決第8 頁，理由乙、壹、二、㈤）。然相對於此，原判決於認定上訴人前揭販賣犯行係有營利之意圖時，乃引用上訴人於民國104 年7月7日檢察官偵訊時所供稱：合資購買時可以拿到數量較多的海洛因，可以拿回來施用等語，並以上訴人此一供述，顯示上訴人於合購時可自販毒者取得數量較多之海洛因供己施用為由，作為認定上訴人前揭販賣行為，顯係基於營利意圖之依據之一（見原判決第6至7頁，理由乙、壹、一、㈥、㈦）。但卷查上訴人於該次檢察官偵訊時係供稱：「（你幫他們拿海洛因有何好處？）沒有好處，就是一起合資可以拿比較多的量，這樣可以拿回來施用。」（見他字卷第80頁反面），上訴人此一供述，究竟係意指其個人可於所謂合資購買之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，抑或是指與合購者可共同購得較多之量一起施用，尚有疑義，有待釐清。且原判決一方面引用上訴人該供述作為認定上訴人所為販賣犯行有營利意圖之依據，另一方面則對上訴人此一供述，為何不足以認定上訴人於檢察官偵訊時曾對其有販賣之營利意圖為自白，未予說明。是原判決非惟有調查未盡、理由不備之違誤，並有理由矛盾之可議。

㈡、刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。刑法第78條第1 項復規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。經查：原判決認定上訴人所為前揭販賣第一級毒品犯行，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定，係以：上訴人前因強盜案件，分別經判處有期徒刑4年6月、4年2月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑7年2月，於104年4月12日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯附表一編號1、3至12所示有期徒刑以上之各罪（犯罪時間為104 年5月28日至同年6月23日）為由（見原判決第1、7頁，事實欄＜下稱事實＞一及理由乙、壹、二、㈢）。然依原審卷附之105年1月29日列印之台灣高等法院被告前案紀錄表之記載，上訴人前均因強盜案件，經原審法院分別以97年度上訴字第105號、97年度上訴字第163號判決，依序各判處有期徒刑4年6月、4年2月，嗣均確定，並經原審法院以98年度聲字第10號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年2月確定，經付執行，於102 年10月28日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，假釋期間應於104年4月12日屆滿；惟該前案紀錄表於上開假釋期滿紀錄之同一欄位，亦記載：「97年12月12日花高分院98年聲字第10號裁判確定‧105年1月29日花蓮地檢105 年執更字41號結案‧結案情形：通緝…執行殘刑…執行內容：撤銷假釋，應執行有期徒刑1年5月15日」等旨（見原審卷第28至29頁）。且同份前案紀錄表另一欄位，亦記錄上訴人另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣花蓮地方法院檢察署104 年度毒偵字第137號104年3月2日偵查分案（偵查分案日期已在上述假釋中保護管束之期間內），嗣經起訴，並經台灣花蓮地方法院於104年8月26日，以104年度訴字第110號判決判處施用第一級毒品罪刑（有期徒刑10月），且告確定（見原審卷第30頁正面）。再者，原審卷附之105 年3月1日列印之台灣高等法院在監在押全國紀錄表，已記載上訴人於105年2月18日起即因強盜案件在法務部矯正署花蓮監獄執行中（見原審卷第39頁）。又原審卷附之105年5月11日言詞辯論終結當日所列印之台灣高等法院前案案件異動查證作業表，亦載明上訴人因強盜案件，於105年1月30日起算徒刑，徒刑期滿日為106年7月14日（另一欄記載期滿日為107 年11月14日）（見原審卷第125至126頁）。是依原審卷附之相關資料，上訴人前揭強盜案件所定應執行刑之假釋，應業經撤銷，殘餘刑期有期徒刑1年5月15日，須至106年7月14日始執行完畢，原判決誤認該應執行刑，已於104年4月12日執行完畢，而論上訴人為累犯，核與卷內證據資料不相適合，自屬證據上理由矛盾，併有適用法則不當之違背法令。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，其中有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回之原因（附表一編號2 所示部分，既經原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，即已非屬上訴人之犯罪事實，惟事實二第4至5列，仍依第一審判決事實欄二之記載，認定上訴人於附表一〈含編號 2〉所示時、地為販賣第一級毒品犯行，尚有疏誤，案經發回，於更審時宜一併注意及之）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭