最高法院一○六年度台抗字第一○六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○六年度台抗字第一○六號

再抗告人

黃天旗

上列再抗告人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十二月二十日之抗告裁定（一０五年度抗字第一四二一號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定略以：

㈠再抗告人即被告黃天旗因業務過失致人於死案件，經第一審法院（即台灣宜蘭地方法院）審理期間（一０五年度交訴字第二五號，下稱系爭案件）曾三次到庭；其中：①民國一０五年四月十四日準備程序時，陳明：伊當時居住在宜蘭縣羅東鎮○○路○○○巷○號二樓（下稱宜蘭站東路址），經受命法官訊以戶籍是否在台南時，則答稱：「是」；②一０五年五月二十六日準備程序時，庭呈刑事答辯㈠狀稱：「業已搬至宜蘭縣羅東鎮○○路○○○號八樓之三（下稱宜蘭倉前路址），故懇請鈞院將送達地址更正如上」，並於受命法官訊問時，陳稱：當時已搬到宜蘭倉前路址，站東路址已經沒住等語；③一０五年六月二十三日審判程序中，亦陳明：戶籍地址為台南市○○區○○路○段○○○巷○○號（下稱台南設籍址），實際居住在宜蘭倉前路址等情。是再抗告人顯無陳明「久無居住於台南設籍址，並已變更意思，以其他地址為住所」之情。

㈡再抗告人之抗告意旨所稱：伊於第一審法院審理時有陳明台南設籍址之建物已頹圮荒廢、無人居住，也無任何得代為收受之同居人或受僱人，因此請求指定送達處所為宜蘭倉前路址云云，顯非屬實。爰認台南設籍址仍為再抗告人之住所地，第一審法院於一０五年七月十九日將系爭案件之判決書送達於台南設籍址，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，乃寄存於所在管轄警察局即台南市政府警察局新營分局柳營分駐所，並作送達通知書黏貼於應受送達人（即再抗告人）住所門首、置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，自係合法送達。

㈢基此，系爭案件之第一審判決書已於一０五年七月二十九日生合法送達再抗告人之效力，上訴期間自同年七月三十日起算，至同年八月八日滿十日，另加計法定在途期間四日，於同年八月十二日應已屆滿。再抗告人遲至一０五年十一月四日始向第一審法院提起第二審上訴，已逾法定上訴期間，其第二審上訴顯非合法，且無從補正。

㈣第一審法院因以一０五年度交訴字第二五號裁定（下稱第一審裁定），認再抗告人之第二審上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十二條前段規定予以駁回，核無不合；再抗告人之抗告應認為無理由，予以駁回等情。固非無見。

惟查：

㈠被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院陳明，刑事訴訟法第五十五條第一項前段定有明文；此之「陳明」，無論以言詞或書面為之，均屬合法，而先後陳明之處所有不符者，以最後者為準（參考本院二十四年七月總會決議《七三》意旨）。又刑事訴訟文書之送達，雖得依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定為寄存送達，然民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條之規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（本院六十四年台抗字第四八一號民事判例意旨參照）。再依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定。是主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域即為住所，並不以登記為要件。至戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非認定住所之唯一標準。

㈡依本院卷附個人戶籍資料查詢結果，再抗告人自九十五年五月十五日即將其戶籍遷入台南設籍址迄今乙情，固屬無誤。然：

⒈再抗告人於第一審法院審理系爭案件期間，先於一０五年四月十四日準備程序時，陳明：伊當時居於宜蘭站東路址；至同年五月二十六日準備程序時，再抗告人庭呈刑事答辯㈠狀，陳稱：因伊已搬遷至宜蘭倉前路址，請第一審法院將送達地址更正如斯址；嗣第一審法院即依宜蘭倉前路址送達審判期日傳票，業由受僱該址之「凱悅大地管理室」人員收受，再抗告人並循該傳票所定時日，於同年六月二十三日審判程序到庭（見系爭案件卷宗第三四、一０五、一一七、一二六、一二七頁）。

⒉據上，再抗告人於第一審法院審理系爭案件期間，既已陳明其搬遷至宜蘭倉前路址居住，並請第一審法院更正送達地址為該址，則第一審法院自應依該址送達系爭案件之相關文書，始稱適法。至於再抗告人之戶籍地址雖猶為台南設籍址，未辦理遷徙登記，然其實際居住處所既已變更，並已向第一審法院陳明，由第一審法院依其陳明之宜蘭倉前路址送達審判期日傳票，則台南設籍址即非應受送達之處所，自不得於台南設籍址為寄存送達。縱或第一審法院依再抗告人陳明之宜蘭倉前路址送達系爭案件之判決書，經以「查無此人」退回（見系爭案件卷宗第一六一頁之送達證書及信封袋），亦應依刑事訴訟法第五十九條第一款規定，以其「住、居所、事務所及所在地不明」而為公示送達，始生合法送達之效力。

⒊第一審裁定徒以再抗告人之戶籍設於台南設籍址為據，逕認第一審法院依該址寄存送達系爭案件之判決書，已生合法送達之效力，再抗告人不服該第一審判決提起之第二審上訴已逾法定上訴期間，爰予駁回云云，顯於法未合。原裁定未予糾正，仍執此駁回再抗告人對第一審裁定之抗告，亦非適法。 從而，再抗告意旨指摘原裁定違法，核為有理由，應由本院將原裁定撤銷。又為維持系爭案件當事人之審級利益，併應由原審法院更為適法之裁定，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭