最高法院106年度台非字第248號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第248號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張家豪

上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國91年7月17日第一審確定判決（91年度訴字第665號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度少連偵字第11、17號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第10款分別定有明文。而對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，亦為民國95年7月1日修正施行前之刑法第62條前段所明定。又依司法院大法官會議釋字第181 號解釋，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1項第1款規定之適用。而所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，依司法院大法官會議釋字第238 號解釋，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。被告之犯罪行為如在95年7月1日之前，其是否「對於未發覺之罪自首而受裁判」，係應否依自首之規定減輕其刑之前提條件，亦即法院應否適用刑法第62條之基礎，自係屬於應於審判期日調查之證據範圍。法院如未予調查、審認，其判決當然違背法令。最高法院90年度台非字第351號、第235號、89年度台非字第440號、第163號、88年度台非字第119 號均著有判決可資參照。二、經查：被告張家豪與少年黃○○於91年1月9日下午1 時30分許，搶奪陳秀玲之皮包（即原判決附表編號53部分）時，適為臺中市警察局第一分局警員所發現，並追至臺中市綠川西街第一廣場地下1樓逮捕被告。被告再帶同警方於同日下午4 時許，至臺中縣大里市○○街000 巷000號5樓逮捕少年黃○○。被告乃書寫自白書，向警方及檢察官坦承另與阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成做了30至40件案件，願意幫助警方追查。警方乃依照該自白書所寫之時間及地點，找出臺中縣市被搶之通報單，於91年1 月16日、21日、22日、2月8日、26日五次借提被告，並通知被害人前來指認。警方因此知悉並查獲被告於90年10月1 日至91年1月9日所犯之其他47次之犯罪及陳明華、張志誠、吳俊郎、張啟龍等人為共犯等事實。業據原判決認定（見原判決第6 頁第4行至第17行、第8頁第11行至第13行），並經被告供述在卷（見臺中市警察局第一分局中分一刑字第0534號警卷中被告第1 次警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署91年度少連偵字第11號卷中檢察官91年1 月10日訊問被告之訊問筆錄），且經證人即承辦警員翁永奇結證屬實（見原審卷㈠第287 頁第1行至第5行），並有被告書寫之自白書（見前開第0534號警卷）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查指揮書5 紙（見前開91年度少連偵字第11號卷）附卷足稽。是被告連續47次搶奪及1次強盜之犯罪時間，均在95年7月1 日之前。除原判決附表編號53部分外，其餘47次犯罪應係於有偵查犯罪職權之公務員發現其犯行前，已自行向警察機關陳明其犯罪事實，並接受裁判，即與上開自首規定相符，而應予減輕其刑。原審對該卷證未為調查、審認，致未依自首規定減輕其刑，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之疏誤，且顯然影響於判決之結果，依前開說明，原判決當然違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令。苟依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義，但因非常上訴審之調查，係以非常上訴理由所指摘之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查。而刑法第62條所定之自首，以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判為要件。其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。但有無此項自首事實，則須經調查明白，方能確認，不屬單純之事實清楚，法律適用有誤範圍。本件原判決論處被告張家豪強盜及連續搶奪罪刑，其事實及理由均未認定被告有自首情事。非常上訴意旨雖主張被告於犯如原判決附表（下稱附表）編號53之搶奪行為後，為警逮捕，並書寫自白書一紙，向警方坦承另與阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成作案30至40件，其願意幫助警方追查。警方乃依照該自白書，找出臺中縣、市被行搶之通報單，於91年1 月16日至2月26日間，5次借提被告，並通知被害人前來指認，因此知悉並查獲被告於90年10月1 日至91年1月9日所犯之其他47次之犯罪等情。然查依上述被告於91年1月10日下午6時所書寫之自白書記載，被告僅敘述其自90年10月中旬起開始行搶，一開始與黃○○行搶，後來陸續與綽號阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成作案大約30至40件，其可以提供線索、希望可獲得自新機會等語（見臺中市警察局第一分局中分一刑字第0534號警卷）；而於同時間製作之被告警詢筆錄，被告亦回答稱：「（你與黃○○於何時開始犯案？共犯幾案？有無其他同夥？）於90年10月份起。約30至40件。還有五名同夥（真實姓名不詳）。」等語。均未詳述其所犯案件之詳細時間、地點、被害人、犯罪態樣等細節。直至91年1 月16日之後，始陸續於警詢時供述其餘搶奪犯行。至於原判決事實三關於被告於同年月6 日晚間11時許，夥同黃○○在臺中市○○路000 巷巷口，攜帶兇器，搶取余王綉琴、余孟宜母女財物之加重強盜犯行部分，依警詢筆錄記載，警員係於同年月9 日晚上10時製作被害人余孟宜筆錄，余孟宜於警詢時指證其被強盜經過，並指認被告及黃○○即係強盜其財物之人，警方則於翌日（即同年月10日）凌晨1 時45分製作被告之警詢筆錄，載明：「（警員問：91年1月9日晚上10時，被害人前來指認你與黃○○就是強盜及砍傷其母親之人，實在嗎？）」被告始坦承該案犯案經過。因上開警詢筆錄或其他警卷相關文件，均未敘述被告係自首犯罪，故被告上開自白犯罪，究竟是在警察發覺其犯行之前即供承犯行？或是警員已懷疑被告其他犯行，經傳喚被害人指認後，始確認係被告所為，攸關是否成立自首。上情核屬非經調查，不足以確認，為非常上訴程序所無從調查之實體法事項。

三、又具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。本件依原確定判決認定之犯罪事實，被告與少年黃○○於91年1月9日下午1 時30分許，行搶陳秀玲之皮包（內有現金新臺幣1,700 元、身分證、信用卡、金融卡、行車執照等）（即附表編號53部分）後，經陳秀玲大喊「搶劫」，適為臺中市警察局第一分局警員巡邏發現，而當場追捕查獲被告。被告被查獲後，於警詢時向警員自白其餘搶奪（即原判決事實二及附表所示）及於91年1月6日晚間11時許，夥同黃○○，在臺中市○○路000 巷巷口，攜帶兇器，強盜余王綉琴、余孟宜母女財物之犯行（即原判決事實三所示）。關於搶奪罪部分，被告既係於所犯上開搶奪陳秀玲之皮包案件被發覺後，始向員警陳述其另犯其他搶奪案，而上訴人所犯各搶奪案件，原判決既認定均具有連續犯、裁判上一罪關係，則被告嗣後供述其餘搶奪犯行，依上揭意旨，並不符合刑法第62條之規定，亦不生自首之效力。

四、綜上，本件原確定判決論處被告強盜及連續搶奪罪刑，其事實及理由既均未認定被告有自首情事。而非常上訴意旨主張依上開被告之陳述等證據，被告係屬自首乙節，既非經調查，不足以確認。況關於連續搶奪部分，本不符合自首之要件。非常上訴意旨以原確定判決未依自首之規定減輕被告之刑，而據以指摘其違背法令，依上述說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭