最高法院一○六年度台非字第五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

范千雅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○五年二月四日第一審確定判決 (一○四年度審訴字第一六九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度毒偵字三二五○、三六七九號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「 (一) 按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符。(二)查本件被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以一○一年度豐簡字第四二四號判處有期徒刑三月確定，因施用毒品案件，經同法院以一○一年度訴字第一七五○號分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定，因施用毒品案件，經同法院以一○二年度訴字第一五二號分別判處有期徒刑七月、四月確定，上開案件，再經同法院以一○二年度聲字第三二一二號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定 (下稱第1 案，刑期起算日為(民國)一○二年四月二十八日，執行期滿日為一○三年十月二十四日) ；另因施用毒品案件，經同法院以一○三年度訴字第七○號分別判處有期徒刑九月、七月，應執行有期徒刑一年一月確定 (下稱第 2案，刑期起算日為一○三年十月二十五日，縮刑期滿日為一○四年十月十五日) 。上開第1、2案經送監接續執行，於一○三年九月十二日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為一○四年十月十五日等情；有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。嗣被告於一○四年十月十五日縮刑期滿前，再犯施用毒品罪，經同法院以一○四年度易字第一一六二號判決有期徒刑六月四次，致假釋被撤銷，已於一○五年九月二日入監執行撤銷假釋之殘刑一年一月三日，亦有全國刑案查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部一○五年四月十四日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、前揭台灣台中地方法院刑事簡易判決各1份在卷可稽。本件第1案之縮刑期滿日為一○四年十月十五日，被告於一○三年九月十二日核准假釋之時，第1 案之徒刑尚未執行期滿，後案亦尚未開始執行，故台灣台中地方法院一○四年度審訴字第一六九○號刑事確定判決之事實及理由欄，認定被告於假釋期間一○四年八月十二日及一○四年八月二十日先後犯施用第二級毒品及第一級毒品罪，依首揭說明，自不能論以累犯。原確定判決失察，遽依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。(三)案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定即明。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟如係經假釋出監者，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。查被告范千雅前有如非常上訴理由 (二)所列之案件1及案件2 之犯罪、科刑、定應執行刑及執行情形 (即前案) 。又上開第1、2案，經檢察官指揮送監接續執行，於一○三年九月十二日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為一○四年十月十五日等情，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣被告於一○四年十月十五日縮刑期滿前，因再犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院以一○四年度易字第一一六二號判決有期徒刑六月四次，致遭撤銷假釋，已於一○五年九月二日入監執行撤銷假釋後前案之殘刑有期徒刑一年一月三日，亦有全國刑案查註紀錄表、執行案件資料表、完整矯正簡表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部一○五年四月十四日法授矯教字第00000000000 號函影本、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表影本、前揭台灣台中地方法院刑事簡易判決等資料在卷可稽。查本件第1 案之執行縮刑期滿日為一○四年十月十五日，被告於一○三年九月十二日核准假釋之時，第1案及第2案之徒刑，尚有殘刑未執行，自屬尚未執行完畢無訛。則本案被告分別於一○四年八月十二日、同年月二十日，犯本件施用第二級毒品罪 (一罪) 及施用第一級毒品罪(二罪)時，其前案之假釋嗣因經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。因原判決未及審酌，而依檢察官起訴書所請，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，第五十條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭