最高法院107年度台上字第2690號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2690號

上訴人

張方瑜

選任辯護人

江雍正 律師

　　　　　　陳志銘　律師

　　　　　　林心惠　律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月30日第二審判決（106年度上訴字第13號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第9213、15985號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張方瑜被訴於民國104年6月17日悖職收受賄賂部分諭知無罪之判決，改判論處其犯貪污治罪條例第7 條之悖職收受賄賂罪刑暨沒收等，及維持第一審論處其犯悖職收受賄賂罪刑暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。原判決如認該傳聞證據符合上開要件，自應敘明何以該警詢陳述具備「可信性」或「必要性」之要件。原判決理由認證人韓仙法於101年5月19日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）之陳述有證據能力，僅記載「足認證人韓仙法此部分之陳述與審判中不符，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此部分應認為有證據能力」等語（見原判決第6 頁），並未說明該陳述具備「可信性」及「必要性」之理由及依據，理由顯屬欠備。

㈡⒈刑事訴訟法第100 條之1第1項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1規定。係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100 條之1第2項規定，筆錄所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。又同法第44條之1第1項規定「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」，可知證人於審判中為陳述，應予錄音或錄影。然於司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，故原則上雖不得以司法警察詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之陳述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。然司法警察所詢問之證人兼具被告地位，即不得免除上開程序之義務，倘司法警察未遵守上開全程連續錄音之規定，於被告爭執證據能力時，因無從證明該筆錄之記載與陳述相符，自不得逕謂司法警察詢問證人無必須錄音或錄影之明文，而有證據能力。

⒉韓仙法經檢察官傳喚，於105年5月19日由高雄市調處調查人員依刑事訴訟法95條第1 項告知其訴訟上之權利後，始開始訊問，有該日調查筆錄可憑（見偵9213卷㈡第43頁），足認韓仙法於該日係以被告身分接受調查人員訊問，縱所涉及上訴人部分之供述，對於上訴人而言屬證人之陳述，但依上開說明，仍應全程連續錄音始適法。上訴人於原審106 年11月16日審判期日，已具狀表示韓仙法105年5月19日調查筆錄未錄音錄影，無證據能力（見原審卷第 182頁）。而原審依上訴人之聲請，向調查局調取調查筆錄光碟，經高雄市調處於106年10月19日檢送105年4月6日及同年5月19日錄影光碟予原審，有該處106年10月17日高市肅字第00000000000 號函及檢附之三片光碟在卷可憑（見原審卷第131頁及第132頁之信封袋）。惟該105年5月19日調查筆錄光碟無法開啟，或開啟後有製作筆錄畫面但會當機情形（見原審卷第175 頁）。然對於具被告身分之人製作調查筆錄時需全程連續錄音，以證明筆錄內容與陳述相符，始賦予該筆錄證據能力之法效，既屬法定程序，是上訴人已爭執該筆錄之證據能力，原審既無法勘驗，以判斷該筆錄所載是否與陳述相符，即不得謂該筆錄已取得證據能力。原判決謂刑事訴訟法第100條之1未規定訊問證人必須錄音錄影，韓仙法105年5月19日調查筆錄縱無錄音錄影，亦不影響證言效力（見原判決第19頁），難認適法。

㈢按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

⒈原判決引用104 年7月9日韓仙法與楊淑芬之通訊監察譯文、證人何見長、楊淑芬於高雄市調處之證言，為韓仙法證述於104 年7月上旬交付新臺幣（下同）1萬元賄款予上訴人等語之補強證據。

⒉原判決雖記載韓仙法自104年5月19日調查時起，與偵查中及第一審審判期日供（證）述2 次拿錢給上訴人，前後均相符合（見原判決第18頁），然供述前後是否相符，僅係判斷有無瑕疵之基礎，非屬對向犯之韓仙法證述上訴人犯罪事實之補強證據。

⒊原判決記載上開通訊監察譯文關於此部分事實對話為「韓仙法：這1萬塊你知道，1萬塊那個啦。楊淑芬：我知道我知道」，而楊淑芬證述：不知道該1 萬元用途，只是依照韓仙法口述指示以買酒名義將該1 萬元入帳登記等語（見原判決第16、17頁），是該金錢之用途縱為彼等所知悉，且有不得公開之隱情，仍無從判斷與上訴人收受賄款有關。又何見長雖證述上開通訊對話應該是行賄上訴人，然其亦說明，只記得行賄1 次，詳情要問韓仙法等語（見原判決第17頁），則何見長係以推測之詞，回答調查人員之詢問，依刑事訴訟法第160條之規定，即不得為證據。

⒋原判決所憑之補強證據，均無從使上訴人於104年7月上旬收受韓仙法交付之1 萬元之事實獲得確定，則據韓仙法之證言，遽為上訴人此部分有罪之認定，採證難謂適法。

㈣刑事訴訟法第157 條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否則即有違認定事實應憑證據之法則。又何種事實屬無庸舉證之事實，如任由法院逕行認定，判決結果極易引起當事人爭議，故同法第158條之1規定，法院應予當事人就該等事實有陳述意見之機會。上開毋庸舉證之事實，茍審判長在審判期日未予當事人就此而為陳述意見，因當事人對於審判長此種消極性之有關調查證據處分，無由依刑事訴訟法第288條之3規定，得以適時向法院聲明異議，則其處分之瑕疵自難謂已因當事人之不責問而被治癒，倘併採為判斷之論據，究仍難謂其判決無法律上之瑕疵。本件原判決斟酌之「依我國目前狀況，交流道旁均有檳榔攤存在，並販賣於過路人或長途駕駛之司機，此為公眾所週知」（見原判決第20頁），而認定韓仙法證述在檳榔攤交付賄款之事實明確，而未就韓仙法交付賄款之地點調查。然所謂高速公路交流道旁含括範圍多廣？均有檳榔攤存在，是否必然，而為一般人所知悉？均非無疑。原審未經調查，並予當事人陳述意見之機會，遽認係公眾週知之事實，而採為上訴人不利之論證，殊難謂於法無違。

三、以上，為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於悖職收受賄賂2 罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決就公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭