最高法院107年度台上字第3901號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3901號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 張秋雲

被告

蘇明正

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月7 日第二審判決（106 年度上訴字第3323號：起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第26490號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠原審就被告蘇明正所犯販賣第一級、第二級毒品部分，以其「販賣毒品的對象，各僅1 人，販賣數量及所得價金均微，毒品流通擴散性非廣，僅屬小額販賣」，乃認其犯情非重，可堪憫恕，然細繹上情，當非關被告犯罪之成因及其環境，祇不過是刑法第57條所規定之量刑參考事項。原審不察，竟援為刑法第59條酌減其刑的理由，顯非允洽，自有判決適用法則不當的違誤。

㈡被告所犯販賣第一級毒品2 罪、販賣第二級毒品5 罪、轉讓第一級毒品1 罪、轉讓禁藥2 罪、幫助施用第一級毒品1 罪，分別經法院宣處如原判決附表一編號l 、2 ，及附表二編號l 至5 ，暨第一審判決附表三編號l 至4 主文欄所示之刑，其各刑合併之刑期長達27年1 月（誤載為26年3 月），原審定其應執行刑為有期徒刑l0年6 月，固符合法律外部性界限，惟販賣毒品為萬國公罪，對違犯者不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害，其所定應執行刑，卻遠不及上揭合計刑期的一半，顯然未考量毒品危害防制條例嚴禁毒害的立法目的，及法律秩序理念，踰越法律內部性界限，亦有未當。

三、惟查：關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。又按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。本件原判決就其事實欄一─㈢至㈥（即上訴駁回）部分，維持第一審論處被告以轉讓第一級毒品（1 罪）、轉讓禁藥（2 罪）、幫助施用第一級毒品（1 罪）之科刑判決，駁回被告此部分在第二審的上訴，已於其理由欄貳─六內，利用近2 頁的篇幅，詳細說明如何可以維持第一審此部分量刑之理由。復就原判決事實欄一─㈠、㈡（即撤銷改判）部分，既先於其理由欄貳─五─㈥內，詳述此部分如何在「自白毒品犯罪」減輕其刑後，仍有「情輕法重，可堪憫恕」的情狀；再於其理由欄貳─七內，說明衡酌被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣暨其素行，及其具體之主、客觀、犯罪後坦承犯行等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯如原判決事實欄一─㈠、㈡販賣第一、二級毒品罪，依刑法第47條累犯加重其刑、「自白毒品犯罪」減刑及刑法第59條酌減其刑的規定，就販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」、販賣第二級毒品罪，法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，依法先加重後遞減輕之範圍內（死刑、無期徒刑部分，不得加重），分別宣處有期徒刑7 年8 月（共2 罪）、1 年10月（共5罪）。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。原判決既以被告行為人責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，擇定其刑（按上揭駁回上訴部分，所犯轉讓第一級毒品〈1 罪〉、轉讓禁藥〈2 罪〉、幫助施用第一級毒品〈1 罪〉，法定本刑分別為「1 年以上7 年以下有期徒刑」、「7 年以下有期徒刑」、「6 月以上5 年以下有期徒刑」，宣告刑分別為有期徒刑8 月、8 月、8 月、7 月）。並就前開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為10年6 月，客觀上既未逾法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限27年1 月有期徒刑）。核無上訴意旨所謂濫用自由裁量權限，踰越法律內部性界限，且無違背公平正義、責罰相當等原則之情形存在。上訴意旨，純就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，難認適法。依上說明，應認檢察官之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。又被告雖於檢察官上訴本院後，補提「上訴理由狀」，惟其本案第三審之上訴，因上訴逾期，業經原審以裁定駁回在案（未抗告，上訴權已喪失），被告上揭「上訴理由狀」，本院無從併予審究，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭