最高法院107年度台上字第4193號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4193號

上訴人

王世宏

選任辯護人

陳依伶律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年9月4日第二審判決（107年度上訴字第108號、107年度上易字第70號，起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第2733、4843、5131、5739、5828、6017、8124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於上訴人王世宏如其附表一編號5）部分

一、本件原判決認定：上訴人於民國105 年10月間先承租高雄市○○路000號房屋作為機房，再於106年1 月間將機房轉至高雄市○○○路000 號租屋處，並僱用潘嘉興在上開地點擔任電話客服人員，另邀林詠倫及身分不詳之成年人擔任收送資料及取款車手，及與負責偽造勞工保險被保險人投保資料、綜合所得稅各類所得資料清單等公文書之身分不詳成年男子「張先生」等數人，基於偽造公文書、意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，組成詐騙集團。於106年2月4日12時許，曾鈺泰在「易借網」刊登個人資料及欲貸款之訊息，同年月6日14時6分許接獲潘嘉興來電，自稱代辦貸款公司之畢宗仁，佯稱會請資料公司偽造勞保、薪資所得等資料，以利申貸，並要求曾鈺泰拍攝身分證照片後以LINE傳送及索取手續費新臺幣（下同）1萬5千元。曾鈺泰陷於錯誤而於同日19時26分匯款1萬5千元至潘嘉興指定之玉山銀行0000000000000 號帳戶。再由上訴人聯繫「張先生」在不詳時間、地點偽造內容不實之曾鈺泰綜合所得稅各類所得資料清單、勞工保險被保險人投保資料表（下落不明，經上訴人表示業已銷燬），復由自稱陳代書之不詳姓名成年女子持門號0000000000號行動電話聯絡曾鈺泰，表示曾鈺泰之申貸案已核准通過，但需曾鈺泰提供勞保、薪資所得等資料、雙證件影印本及交付對保費用1萬5千元，使曾鈺泰陷於錯誤，於106年2月7日10時許，在高雄市○○區○○路000號交付1萬5千元予自稱陳代書助理之林詠倫。曾鈺泰前後交付之3 萬元，上訴人從中分受2萬5千元，潘嘉興分取3 千元，林詠倫分得2 千元等情。係以上開事實，已據上訴人及共犯潘嘉興於偵、審中自白不諱，核與證人曾鈺泰指述被害情節相符，復有郵政自動櫃員機交易明細表翻拍照片、金融卡封面影本、通訊軟體LINE對話紀錄擷取畫面、通聯紀錄等在卷可稽，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。而以上訴人所為，係犯刑法第211 條之偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。上訴人向被害人曾鈺泰為2 次詐欺取財行為，係為達到向同一被害人詐欺取財之目的，基於單一犯意而在密切接近之時間及空間內接續為之，且係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性薄弱，應分別視為數個舉動之接續施行，而為接續之一行為。另共犯「張先生」，其偽造公印文之行為（本件無證據證明有偽造公印章之行為），係偽造公文書之部分行為，不另論罪。上訴人所犯上開2 罪，依想像競合犯之規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。其與潘嘉興、林詠倫、「張先生」及自稱代書之不詳成年女子間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。第一審依上揭法律及其論斷，並審酌上訴人為詐騙集團首腦，惡性重大，前有偽造有價證券之犯罪紀錄，尚在緩刑中，猶犯本件之罪，素行非佳，復對被害人曾鈺泰所受損失，未達成和解亦未賠償，尚無悔意之具體表現，兼衡其自述國中畢業，曾從事代辦貸款及臨時工，月入約1 萬多元、未婚、無子女等一切情狀，量處其有期徒刑1年6月，另以扣案如附表所示之物，均為上訴人所有，供本件犯罪所用或預備犯罪所用之物，爰依法宣告沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話，為上訴人所有供其集團成員向被害人詐騙使用，亦應宣告沒收，另上訴人分受之詐騙所得2萬5千元，亦未扣案，應依法併為沒收之諭知，均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決乃予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。經核除後述之違背法令外，其餘部分尚無不合。

二、惟查，科刑應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，為刑法第57條所明定。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。卷查，上訴人於原審審理中，已於107年4月10日與曾鈺泰達成民事調解，其內容為：由上訴人賠償曾鈺泰1萬元，分3期給付，於107年5月10日及同年6月10日各給付3千元、同年7 月10日給付4 千元。有調解筆錄存卷可稽。上訴人已依調解條件如期給付完畢，亦有匯款單據影本3 紙在卷足憑。原審疏未注意及此，於判決理由中以上訴人迄未與曾鈺泰達成和解亦未賠償等語，資為其科刑輕重審酌及認定犯罪所得之沒收範圍，而維持第一審科處上訴人有期徒刑1年6月，併諭知犯罪所得2萬5千元及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。其理由之說明與卷內證據資料不相符合，即有違誤。上訴意旨執此指摘，為有理由。原判決此項違誤，不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決關於其附表一編號5 部分撤銷。審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並為沒收之宣告（犯罪所得部分扣除上訴人實際返還曾鈺泰之1萬元，尚餘1萬5 千元，仍應諭知沒收及追徵）。

貳、上訴駁回（即原判決關於上訴人如其事實欄一所載詐欺及其附表一編號1至4 、6至12所示加重詐欺）部分

一、原判決關於上訴人如其附表一編號1至4、6至12 所示加重詐欺部分

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決附表（下稱附表）一編號1至4、6至12 所載加重詐欺各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人如附表一編號1、8、10、11部分科刑之判決，改判論處上訴人如附表一編號1、8、11所示三人以上共同犯詐欺取財及附表一編號10所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（其中編號1、10、11 依想像競合犯從一重論處）共4 罪刑，並維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人如附表一編號2、4、7 所示三人以上共同犯詐欺取財及如附表一編號3、6、9、12 所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共7 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

㈢刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第339條之4所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，本件尚無從成立集合犯之包括一罪至明。原判決就上訴人先後對不同被害人所犯各加重詐欺犯行，予以分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨指稱本件應依集合犯論斷等語，自非合法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已就上訴人上開附表一編號3、9、12所示犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明量定刑罰及定其應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至於上訴人縱有意以提存方式，對附表一編號3 之被害人高恬婷給付損害賠償，惟實際上並未為之，原審就此未予調查，要無調查未盡之違法情形可言。上訴意旨漫指原判決量刑有違比例原則、罪刑相當原則，而有判決適用法則不當、調查未盡之違誤等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

㈤依上所述，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決關於上訴人如其事實欄一所載詐欺部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752 號解釋甚明。本件上訴人如原判決事實欄一所載詐欺部分，原判決係維持第一審所為論處犯詐欺取財罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，刑法第28條、第211條、第339條之4第1項第2款、第55 條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭