最高法院107年度台上字第4715號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4715號

上訴人

陳鈞閔

上訴人

卓志龍

上訴人

吳振勲（原名林振勲）

上一人選任辯護人

黃重鋼律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月25日第二審判決（106 年度上訴字第1653號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第1863、24539號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳鈞閔、卓志龍相同上訴意旨略稱：

㈠原審既不採信證人即共犯陳東澤（業經判刑確定）於原審中，所為有利於陳鈞閔、卓志龍之證述，卻未於理由中，說明是否採信其於第一審另案106年度訴緝字第119號準備程序之供述，即遽認我們有看到陳東澤持刀攻擊被害人楊世詮（原判決誤載為楊世銓；按其前女友楊已萱為陳鈞閔之現女友）要害等處，自有判決不載理由及所載理由矛盾之違誤。

㈡陳東澤於另案上開準備程序中所言，性質上，係其於自己案件中所為不利於自己及其他共犯之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，我們及辯護人均難以得知，原審既已知悉，卻未事前提供給我們，而僅於審判期日調查證據時，以提示方式，詢問有無意見，並未再經訊問，則該陳述有無證據能力，非無疑問，亦侵害我們訴訟防禦權甚明，顯與憲法第16條、司法院大法官會議釋字第582 號解釋保障被告訴訟權之意旨均不符合，自有不當。

㈢依卷附員警職務報告書所載：「…涉案車輛疑為000-0000、00-0000、0000-00號自小客車。…另職至涉案00-0000 號自小客車籍住址（臺中市○○區○○路000 號）通知車主到所說明，惟該地址屋主稱其弟弟（車主陳政雄）未居住於此，且無任何聯繫管道」，而卓志龍於民國105年1 月8日警詢中，指稱：陳東澤是駕駛00-0000號銀色TOYOTA 車；陳東澤於原審中，亦證稱：我自己開車過去各等語，則該00-0000 號自小客車，即疑似為陳東澤當時所使用之交通工具，從而，陳東澤於另案上開準備程序中，所言：「我是給陳鈞閔載的」，即非無疑。又依卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書觀之，警方已採得陳鈞閔所駕上揭000-0000號自小客車相關位置之指紋，則原審自應繼續追查上揭00-0000 號自小客車當日之使用人，並將陳東澤之指紋與上開已採集之指紋，作比對鑑定，才足以正確認定事實。詎原審皆未詳查，顯有應調查之證據未予調查之違失。

㈣本件並無直接、積極證據，足以證明我們確實有看到陳東澤於停車場砍被害人腹部1 刀，且從現場監視器畫面觀之，陳東澤於超商外所站之位置，係較外圍之處，並在陳鈞閔之身後，從停車場至超商門口處，僅短短幾秒鐘時間，我們是否有看見陳東澤持刀砍傷被害人腹部，不無疑問。原審徒以陳東澤之自白，在無其他足以補強證據之情形下，遽為我們有罪之認定，顯然違反無罪推定原則及證據裁判主義。

㈤退步言之，原審若未以陳東澤於另案上開準備程序中所言，作為有罪判決之依據，又無其他證據足以證明之情形下，逕以陳東澤在場，即認我們有看見陳東澤砍傷被害人要害，彼此間有默示殺人之未必故意的犯意合致，更是判決不載理由，蓋因殺人罪為重罪，法院應盡力調查事實至得形成毫無合理懷疑之確信心證為止，原審就此殺人未必故意之默示合意部分，所為之論理及證據調查，均有未足。

三、上訴人吳振勲（原名林振勲）上訴意旨略稱：

㈠從被害人於偵查中之證述，及我於警詢中之供述，可知我與被害人互不認識，並無仇怨，我僅係陪同卓志龍至現場助勢，也不認識陳鈞閔，事先不知道被害人與陳鈞閔之爭執，足見我並無任何殺害被害人之動機，原判決遽認我已超越傷害之犯意，而有致被害人於死之不確定故意，顯然違背經驗及論理法則。

㈡我雖持球棒毆打被害人，但非攻擊頭部等要害部位，而被害人所受左腰部、腹部穿刺傷合併臟器外露，及脾臟損傷左橫隔膜破裂、左肩穿刺傷等傷害，亦均非球棒毆打所導致，再參酌現場監視錄影畫面截圖，可知被害人躲入超商櫃檯內側時，仍呈站立狀態，而我卻主動停手，並未繼續追擊，可見我並沒有欲置被害人於死地之主觀犯意至明。

㈢從現場監視錄影畫面截圖以觀，本件雙方衝突時間，僅短短19秒，參以被害人、陳東澤、證人薛劭沂等人之證述，可知與我搭乘同一輛車至現場之薛劭沂，並未看到陳東澤持刀攻擊被害人，何況被害人也沒有看到陳東澤如何持刀攻擊，被害人係直到進入超商櫃檯內側，看到自己流血，才知有被人用刀砍傷，且陳東澤對被害人砍第1 刀時，並無其他人在場，被害人受傷部位，並未立即出血，地上也無被害人血跡，加上該超商外之光線昏暗，足證我並不知被害人有遭陳東澤持刀砍傷之事實，是我對於陳東澤持刀攻擊被害人乙事，並無預見，復無證據顯示我與陳東澤事先共謀，難認有何犯意聯絡，故我與其他同案被告之合同意思範圍，應僅止於傷害，尚不及於陳東澤個人所為之殺害行為，原審卻認定我構成殺人未遂罪，顯然不當。

四、惟查：

㈠詰問權係指訴訟之當事人，有提問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1 項定有明文。其立法理由係以：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。祇是此種得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據而已，然此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告（辯方）行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。陳東澤於另案上開準備程序中，向法官所為之陳述，依上說明，自屬具有證據能力之傳聞證據；陳東澤並於原審107年3月7日審理中，已以證人身分，接受上訴人3人於原審辯護人之詰問，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷第131 頁背面至141 頁），而完足為合法調查之證據。是原判決以之為證據，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，顯屬誤解。

㈡證據的取捨、證明力的判斷與事實（含是否成立共同正犯）的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

⒈原判決主要係依憑：陳鈞閔坦承確與被害人於電話通話中，發生口角，約定於案發時、地，決定「輸贏」（臺語），嗣開車載女友楊已萱前往現場，發現被害人與另2 名不詳姓名、年籍之成年男子，攜帶棍棒、刀械等物在場相候，唯恐不敵，乃以微信通訊軟體語音電話撥打給卓志龍，告知此事，卓志龍另召來吳振勲等人會合後，上訴人3 人和陳東澤及其他5名不詳姓名、年籍之成年人（下稱陳鈞閔一夥9人），分持球棒、木棍、長手電筒、長桿、交通錐等物，攻擊被害人成傷；卓志龍坦承確於接獲陳鈞閔電話後，即與吳振勲、薛劭沂、吳啟維、紀岳辰（後3人，並非共犯）等人，分乘2輛汽車前往案發地點，其有持球棒毆打被害人成傷；吳振勲坦承確有於案發時、地，持球棒毆擊被害人成傷各等語的部分自白；陳東澤於另案上開準備程序中，供稱：是陳鈞閔到香腸攤來載我到現場，陳鈞閔說是卓志龍叫他來載我的，我不知道被害人是誰，大家都有看到我拿刀子追砍被害人，但沒有人阻止我之全部自白；被害人於第一審中，明確指證：我於案發前，酒後打電話給前女友楊已萱，陳鈞閔代接電話、發生口角，相約於案發時、地，決定「輸贏」，我與另2 名成年男子，在統一超商等候陳鈞閔前來，陳鈞閔到場後，即出言喝令我們把「傢私放下來」（臺語），陸續幾台車開過來，我們就跑，陳鈞閔他們就追過來，我先後在統一超商之停車場、門口及店內等處，被多人持刀、球棒等物，對我腹部、腰部等要害處猛刺、揮砍，造成我身體多處受傷等語之證言；顯示被害人受有左腰部及腹部穿刺傷合併臟器外露，及脾臟損傷、左橫膈膜破裂、左肩穿刺傷、左肋骨骨折等之診斷書、病歷、急診護理紀錄單、傷勢照片；現場監視錄影畫面翻拍照片等證據資料，乃認定上訴人3 人確有如原判決事實欄所載共同殺人未遂犯行，因而維持第一審論以陳鈞閔、卓志龍、吳振勲共同犯殺人未遂罪，分處有期徒刑5 年10月、5年8月、5年6月之判決，駁回上訴人3 人之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人3 人否認犯殺人未遂重罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係避重就輕之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴觀諸上揭現場監視錄影畫面翻拍照片，可見上訴人3 人在上開統一超商停車場、門口、店內等處，均有共同圍擊（陳鈞閔為上述照片中編號1之人；卓志龍為編號2之人；吳振勲為編號9 之人，分持球棒，陳鈞閔並尚先持交通錐）被害人，而當時陳東澤（即上述照片中編號7 之人）持西瓜刀在現場參與。衡諸案發現場之統一超商停車場、門口及店內等處，均裝設照明設備、光線充足，無障礙物遮蔽、視線良好，其等近身圍堵、揮砍、猛擊被害人之前後過程，當均能知悉參與之人數、分別所持有器械之種類、危險程度，及各自對被害人如何攻擊等情，而了然於胸，但陳鈞閔一夥9 人卻執意共同以上述方法攻擊被害人，其等間自具有犯意之聯絡，不容狡展。

⑵被害人所受上開傷勢，雖然大部分係由陳東澤持西瓜刀揮砍所造成，惟被害人若非遭到陳鈞閔一夥9 人圍攻，使其無法及時逃脫或閃避陳東澤之持刀揮砍，當可較易逃離現場或閃躲攻擊，此從被害人在統一超商店外，遭上述多人揮砍毆擊負傷逃入店內後，陳鈞閔一夥9 人猶不罷手，緊追入內、續予揮砍，可見仍相分工加害被害人，則上訴人3 人自不得以未親持西瓜刀砍人為辯，卸除其等共同正犯之刑責。

⑶上訴人3人、陳東澤及其他5名成年男子，均與被害人互不認識，且無仇恨、過節，縱無殺害被害人之「直接故意」，惟因其等分持西瓜刀、球棒、木棍、長桿、交通錐等物，猛剌、揮砍、猛擊被害人上述要害等處，使其受有上述多重傷害，經送醫急救，緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並送加護病房治療，始倖免於難，足證上訴人一夥人之攻擊行為，甚為猛烈、下手極重，被害人若非及時救治，顯有危及生命可能，衡諸上訴人3 人之年紀、教育程度及職業等情，自得預見上情，竟仍悍然動手，顯然具有縱使因此造成被害人死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意。

⑷至於陳東澤雖於原審中，證稱：當天不是上訴人3 人找我去的，是另一個朋友找我，我忘了是誰，我當時是自己開車跟著別人的車去的，我自己決定要帶刀，我在上開統一超商外面的停車場，砍被害人腰部1 刀時，只有我與被害人在場，被害人跑進該超商店內，我也跟著進去，並在超商櫃檯旁邊，砍被害人肩膀第2 刀，其他人才看到我有拿刀，然後就開始制止我，並往超商外面跑，其他人不知道我有帶刀等語。惟此除與其於另案上開準備程序所言不符外，且與上揭現場監視錄影畫面翻拍照片所顯示，上訴人3 人在上開統一超商停車場、門口、店內等處，共同圍擊被害人時，陳東澤持續持西瓜刀在場參與乙情不合，而陳東澤於原審中，既證稱：我不認識被害人等語，則其又如何在僅有其與被害人在場之情況下，即輕易辨識被害人為其要下手之對象？並進而持刀砍殺？是陳東澤於原審中所為上開有利於上訴人3 人之證詞，顯無可採。

⒊以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的行文枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴人3 人之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭