最高法院107年度台非字第139號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第139號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

連振凱

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106 年7 月28日第一審確定判決（106 年度訴字第61、130 、399 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵緝字第234號、105年度毒偵字第1984號、106 年度毒偵字第854 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、本件被告連振凱所涉違反毒品危害防制條例案件，第一審之臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）將檢察官起訴之數罪犯行及追加起訴之犯行，合併為105年度訴字第552 號、106 年訴字第61、130 、355 、399 號等之刑事判決（下統稱原判決），其所涉之罪行則如原判決附表一編號1 至33所列，其中編號1 至27及29部分因檢察官提起上訴，另由臺灣高等法院臺南分院以106 年度上訴字第900 至904 號判決確定，故本件非常上訴之客體僅原判決確定之附表一編號28、30至33部分；而此部分之犯行，其中編號28之犯行係屬106 年度訴字第61號判決、編號30、31之犯行係屬106年度訴字第130號判決、編號32、33之犯行則屬106 年度訴字第399 號判決，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯，最高法院97年度台非字第215 號判決參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，有最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議參照。三、經查本件被告連振凱前因㈠、違反毒品危害防制條例案件，經雲林地院於民國94年3 月31日以94年度訴字第163 號判決，判處有期徒刑1 年2 月、8 月，定應執行刑有期徒刑1 年8 月，並於94年5 月5 日確定，經臺灣雲林地方檢察署（更名前為臺灣雲林地方法院檢察署，下稱雲林地檢署）核發94年度執金字第990 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為94年6 月3 日至96年2 月2 日執行期滿。㈡、又因違反毒品危害防制條例，經雲林地院於94年10 月31 日以94年度訴字第599 號判決，判處有期徒刑1 年3 月、9 月，定應執行刑有期徒刑1 年10月，並於94年11月14 日 確定，經雲林地檢署核發94年度執金字第2468號執行指揮書接續執行，刑期起算日為96年2 月3 日至97年12月2日執行期滿。㈢、又因違反毒品危害防制條例，經雲林地院於95 年6月30日以95年度訴字第209 號判決，判處有期徒刑7 年10月，並於95年7 月17日確定，經雲林地檢署核發95年度執金字第1845號執行指揮書接續執行，刑期起算日為97年12 月3日至105 年8 月19日執行期滿。㈣、嗣因上開94年度執字第2468號、95年度執字第1845號案經雲林地院於95年8月31日裁定應執行有期徒刑9 年6 月，並於95年9 月18日確定，經雲林地檢署核發95年度執更金字第490 號執行指揮書接續執行，刑期起算日為96年2 月3 日至105 年6 月19日執行期滿。㈤、又因違反商業會計法，經雲林地院於95年8 月25 日 以95年度訴字第406 號判決，判處有期徒刑1 年4 月，並於95年9 月17日確定，經雲林地檢署核發95年度執金字第2513號執行指揮書接續執行，刑期起算日為105 年6 月20日至106 年10月19日執行期滿。㈥、嗣因上開95年度執更字第490 號、95年度執字第2513號案經雲林地院於96年9 月10日以96年度聲減字第1255號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑9 年5 月，於96年9 月17日確定，經雲林地檢署核發96年度執減更字第1724號執行指揮書接續執行，刑期起算日為96年2 月3 日至105 年5 月19日執行期滿。嗣受刑人於102 年8月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮短刑期後假釋期滿日為105 年1 月24日。㈦、惟被告於假釋期間即104 年10月16日再犯毒品罪，經雲林地院於105 年12月30日以105年度訴字第671號判決，判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑有期徒刑1年，並於106年2月2日確定。嗣經法務部矯正署雲林監獄於106年3月28日以雲監教字第00000000000號報請法務部撤銷假釋，法務部於106年5 月15日以法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，並應執行殘餘刑期2年4月27日，被告於106年4 月25日入監執行殘刑，執行期滿日為108年9月20日。此有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣雲林地方法院105 年度訴字第671號判決、雲林地檢署106年度執更金字第388 號執行指揮書、被告全國刑案資料查註表各1 份附卷可稽。四、本件原判決認定被告連振凱所犯附表一編號28、30至33之犯罪時間為105年5月31日（編號28：轉讓第1級毒品）、105年9月8日（編號30：施用第1級毒品；編號31：施用第2級毒品）、105年11月30日（編號32：施用第1級毒品；編號33：施用第2級毒品）；據此，被告為本件犯行時，雖已於102年8月28日假釋出監，惟其假釋既於嗣後之106年5月15日被撤銷，應執行殘餘之刑期2年4月27日，其前案之執行即不能認已於105年1月24日執行完畢。從而，被告所犯附表編號28、30至33之犯行，即與累犯之規定不符。原判決論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡、本件被告連振凱前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以94年度訴字第163 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月及有期徒刑8 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，經發監執行，刑期自94年6月3 日起至96年2 月2 日止（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同院以94年度訴字第599 號判決分別判處有期徒刑1 年3 月及有期徒刑9 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）。另因違反毒品危害防制條例案件，經同院以95年度訴字第209 號判決判處有期徒刑7 年10月確定（下稱丙案）。再因違反商業會計法案件，經同院以95年度訴字第406 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定（下稱丁案）。上開乙、丙、丁三案共4 罪嗣經雲林地院於96年9 月10日以96年度聲減字第1255號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑9年5月確定，經接續上開甲案執行後，於102年8月28日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於105年1月24日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之104 年10月16日，因更犯違反毒品危害防制條例等罪案件，經雲林地院於105年12月30日以105年度訴字第671 號判決分別判處有期徒刑9月及有期徒刑7月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定。嗣經法務部在該判決確定後6月以內即106年5月15日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護管束人連振凱之假釋；由臺灣雲林地方檢察署檢察官以106年度執更金字第388號執行指揮書指揮發監執行其殘刑2年4月又27日，刑期自106年4月25日起至108年9月20日止，有上開刑事判決書、撤銷假釋函、檢察官執行指揮書及法務部矯正署雲林監獄106年3月28日雲監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。是以，本件被告所犯前案即乙、丙、丁三案共4 罪所處之有期徒刑均不能認為已於105年1月24日執行完畢。從而，被告先後於105年5月31日、同年9月8日及同年11月30日，再犯如本判決附表編號1至5所示之5罪，尚與累犯之要件不合，自不能依累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於105 年1 月24日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件5罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。又依105年7月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案原判決關於沒收部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不可分關係，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，本院對於上述沒收部分自可毋庸加以審理，應由本院將原確定判決關於其事實及理由欄壹（犯罪事實）之、及（即其附表編號28、30至33）所載5 罪之罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，藥事法第83條第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。