最高法院107年度台非字第211號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第211號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

薛孟軒

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國107年6月29日第一審確定刑事判決（107年度嘉交簡字第555號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度速偵字第582號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條規定甚明；復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文；又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。二、經查本件臺灣嘉義地方法院（以下簡稱嘉義地院）107年度嘉交簡訴字第555號確定判決（以下簡稱原判決）以被告薛孟軒前因公共危險案件，經嘉義地院以106年度嘉交簡字第1747號判決，判處有期徒刑2月確定，並認被告已於民國（下同）107 年3月2日易服社會勞動，執行有期徒刑完畢，乃竟於徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之公共危險罪，因認為構成累犯，而加重其刑各等語，此有原判決在卷可稽。然查被告上開應服社會勞動之期間為自107 年4月16日起，至同年8月15日止，應履行時數為366小時，惟被告僅實際履行58小時，直至107年8月9日，始再易科罰金而全部執行完畢。凡此亦有臺灣嘉義地方檢察署107年度執字第643號、107年度執再字第137號執行案卷足按。準此，被告上開前案於本件再犯罪之107年4月13日（參見原判決），尚未執行完畢。揆諸首揭說明，自不能成立累犯。原判決未察，遽論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當，以及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二 按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。經查本件被告薛孟軒前有非常上訴書理由二所示犯罪、科刑有期徒刑2 月確定之情形（下稱前案）。上開前案所處有期徒刑2 月，自107年4月16日起，易服社會勞動至同年8月15日止，應履行366小時，惟被告僅實際履行58 小時，直至107年8月9日，始再易科罰金而全部執行完畢，此有臺灣嘉義地方檢察署107 年度執字第643 號、107 年度執再字第137 號執行卷宗足按。依上說明，原判決事實認被告於107 年4 月14日凌晨2 時30分許犯本件公共危險酒後駕車罪時，前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就所犯本件之罪誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭