最高法院107年度台非字第235號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第235號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

呂哲毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國105年3月31日第一審確定簡易判決（105 年度簡字第231號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度毒偵字第1099號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。二、參酌原判決據以論被告呂哲毅為累犯之前案為被告前先後犯下列各罪：①於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以 100年度易字第486號刑事判決處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定；②於100年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100年度易字第729號刑事判決處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定；③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以100年度易字第798號刑事判決處有期徒刑4月確定；④於100年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以101年度訴字第109號刑事判決處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；⑤於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第200號刑事判決處有期徒刑3月確定；

⑥於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101年度易字第126號刑事判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7 月確定；上述①至⑥罪由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）分別核發指揮書接續執行，嗣因該6 罪經宜蘭地院據檢察官聲請於101年7月18日以101年度聲字第465號刑事裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，再由宜蘭地檢換發101 年度執更字第744號指揮書（刑期自101年3月5日起至103年11月4日止）；其後被告獲准假釋於103年1月17日出監，保護管束至103年8月28日期滿，詎被告於假釋期間內之103 年3月10日及同年4月14日再犯兩次重利罪，經宜蘭地院以104年度簡字第234號刑事判決分別處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定，致其假釋經法務部撤銷，殘刑7月11日，已於105 年3月29日入監執行（宜蘭地檢104年度執更字第930號案）；則被告再於104 年9月15日再犯本件施用甲基安非他命1次，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。原判決未予詳查，誤認被告前開假釋案件於103年8月28日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。認定被告所犯本件施用甲基安非他命罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯施用甲基安非他命罪論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期（下稱殘刑），不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。

三、查本件被告呂哲毅曾分別犯下列各罪：

㈠100年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院100年度易字第486號判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定。

㈡100年間另因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院100年度易字第729號判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定。

㈢於100年間又因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院100年度易字第798號判處有期徒刑4月確定。

㈣於101年間，因偽造文書等罪案件，經宜蘭地院101年度訴字第109 號判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。

㈤於101 年間，因竊盜案件，經宜蘭地院101年度易字第200號判處有期徒刑3月確定。

㈥於101年間，復因竊盜等罪案件，經宜蘭地院101年度易字第126號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。

四、上揭各罪經宜蘭地院101年度聲字第465號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，並於101年9月10日換發執行指揮書，刑期起算日期為101 年3月5日，指揮書執畢日期為103年8月28日。嗣被告於103年1月17日假釋並付保護管束，假釋期滿日期為103年8月28日。嗣遭撤銷假釋，於105年3月29日入監執行殘刑7 月11日。以上㈠至㈥各案及定應執行刑、換發執行指揮書、假釋及撤銷假釋等，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、宜蘭地檢104 年執更字第930號檢察官執行指揮書在卷可稽。

五、被告於104 年9月15日晚間7時許施用第二級毒品甲基安非他命時，上開違反毒品危害防制條例等罪所處徒刑，既尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭