資料來源：司法院裁判書系統
最高法院107年度台非字第60號
最高法院刑事判決 107年度台非字第60號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 李一鳴
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國105年8月25日第一審確定判決（105年度易字第550號；起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵緝字第261號），認為違背法
令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
李一鳴共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。刑事訴訟第441 條規定甚明；復按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條亦定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定至明。再按所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79 條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，經撤銷其假釋者，其刑罰即不得以已執行論，此觀諸刑法第78條第1 項但書之規定，亦甚明暸。是則假釋出監者，苟因再犯罪而撤銷假釋，其刑罰既不得以已執行論，則自仍屬尚未執行完畢，既尚未執行完畢，則自無由成立累犯。經查本件即臺灣基隆地方法院以105年度易字第550號確定判決（以下簡稱原判決）認定被告李一鳴曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決判處有期徒刑4 月確定；復因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決判處有期徒刑7年6月確定；又因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決減刑，並定應執行有期徒刑3 月確定；另因轉讓禁藥案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第187號判決減刑為有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第172 號判決駁回上訴確定。上開各案所處之刑，再經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2695號裁定定應執行刑為有期徒刑7年10 月確定，經送監執行至103年3月25日假釋出監，並付保護管束，假釋算至104年1月8 日即行期滿等各情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。、惟查被告李一鳴，因假釋期間另犯毒品罪，法務部已於106年6月2 日函法務部矯正署雲林監獄，撤銷該受刑人假釋，此有法務部106年6月2 日法授矯教字第00000000000 號函在卷足按，並經臺灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢）檢察官換發106 年執更助丙第271號執行指揮書，執行其殘刑有期徒刑9月又14日，執行起算日為106年9月26日，執行期滿日為107年7月9 日。有該指揮書影本在卷可證（見士林地檢106年執聲非字第8 頁<應為基隆地檢106年度執聲非字第4號卷第8頁>）。是被告迄今尚在執行其前案之刑。是則其於104年8月9日至104 年9月26日所再犯之本件竊盜罪，自非屬有期徒刑執行完畢後之5 年內所犯，尚無成立累犯之餘地。原判決遽論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。揆諸首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1 項分別定有明文。本件被告李一鳴：①犯變造特種文書罪，經臺灣桃園地方法院以民國97年7月8日96年度訴字第1488 號判決，判處有期徒刑4月確定；②犯販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院以97年11 月25 日97年度上訴字第4098號判決，判處有期徒刑7年6月（經本院以98年2月12日98年度台上字第583 號判決以上訴不合法駁回確定）；③犯偽造文書及贓物罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年12月31日97年度簡字第4846號判決，判處應執行有期徒刑3月確定；④犯轉讓禁藥罪，經臺北地院以98年8月4日98年度訴字第187 號判決，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月確定（非常上訴意旨誤植為經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第172 號判決確定）。上開①至④案件，經臺北地院以99年11月10日99年度聲字第2695號裁定，定應執行有期徒刑7年10 月確定（下稱前案）。嗣被告入監執行，於103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，應至104年1月8日保護管束期滿。惟被告於假釋期間內之103年8月2日，故意再犯施用第二級毒品罪，經臺北地院以106 年度審簡字第289號判決判處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。法務部乃於106年6月2日以法授矯教字第10601044310號函撤銷前揭假釋，應入監執行前案殘刑等情，有相關裁判書、執行指揮書、法務部撤銷假釋函文、撤銷假釋報告表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行案件資料表等件附卷可稽。則原判決認定被告於104年8月9日至同年9月26日間某日犯本件竊盜罪時，前案所定執行刑尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28 條、第321條第1項第1款，判決如主文。
最高法院刑事第五庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。