最高法院107年度台上字第1401號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1401號

上訴人

陳瑋

　　　　　　陳順德

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月13日第二審判決（106年度上訴字第628號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第26319號，追加起訴案號：同檢察署104年度少連偵字第203號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人乙○、甲○○依序有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯販賣第三級毒品1 罪刑及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處甲○○共同犯販賣第三級毒品4 罪刑及相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並就乙○否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠乙○部分：

1.原審認第一審適用刑法第59條酌量減輕其刑不當，自應於開庭審理中踐行告知義務，使乙○及其辯護人得就該部分表示意見、辯論，始符正當法律程序內涵，惟原審未諭知即為判決，已違反正當法律程序及侵害被告之防禦權，其判決自屬違法；又共同正犯、共負罪責，原審認共犯甲○○有刑法第59條之適用，而乙○無該條之適用，無非係以其否認犯行，然「坦承與否」，係屬犯罪後態度範疇，與「顯可憫恕」乃以被告犯罪情狀及法條刑度相衡量，並不相同，原審逕以犯後未坦承而認不符犯罪時情輕法重，不僅與論理法則有違，且增加不應斟酌之要件（坦承與否），其判決當屬違法；復於檢察官對第一審判決未上訴之情況下，原審逕諭知較第一審判決更重之刑，亦有違反不利益變更禁止原則。

2.證人葉建良、魏旭璟、陳昱慈供述矛盾且有瑕疵，不足採信，分述如下：

①魏旭璟（業經第一審判決確定）於第一審準備程序時稱：毒品來源均係乙○，販毒所得亦均交給乙○等語；與甲○○於第一審準備程序稱：販毒所得係交給老闆游日俞，與乙○無關等語，兩人供述顯然不同。②魏旭璟於第一審審理時證稱：民國103 年5月2日販毒給陳怡婷之過程，沒有與乙○聯絡，且不知道乙○是否知悉此次交易等語，則其既稱販毒所得均交予乙○，為何又稱不清楚乙○是否知道販毒之情，此不合常理顯而易見，其證詞無可採信。③葉建良（業經第一審判決確定）於第一審審理時證稱：其已忘記案發當天乙○係於何時向其交付毒品？交付多少毒品？其對於103 年5月2日之情形多不復記憶，卻只對交付販毒價金給誰、交付地點為何記憶清晰，顯為選擇性記憶；又證稱：其販毒所得交付之地點，係在乙○當時位於桃園市中壢區南園二路住家等語，然乙○並未住在上址，而葉建良交付毒品予陳怡婷之地點係在中壢區中華路2段之家樂福賣場，時間是在下午近3時，當日並無查出其他販毒情事，則依其所言前往乙○住家交付販毒所得，如何會繞由南園二路，亦不合理。可見其所述不實。④陳昱慈（乙○之女友）於第一審審理時稱：於103年7月21日，伊應該剛加入本件販毒集團等語。而乙○被訴之販毒時間為103 年5月2日，此時陳昱慈尚未加入該集團，其不利於被告乙○之證述僅屬臆測。

3.共犯之指述縱無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其真實性。本件民國103 年5月2日之通訊監察譯文，僅能證明陳怡婷有與葉建良、魏旭璟交易毒品，是該譯文之共犯證詞所能補強者僅及此部分之真實性擔保，而不及於對於乙○不利供述之真實性部分。再葉建良、魏旭璟及陳昱慈雖均指述乙○係提供毒品之人，惟其等3 人亦均係主張供出毒品上游以求減刑之人，不能彼此互為補強，又係以不實供述作為補強證據，原判決論證方法，已悖離論理法則，而有違背法令。

㈡甲○○部分：

1.甲○○係於密接之時間內，而為本件各次犯行，犯罪期間非長，應就所犯各罪所宣告之有期徒刑，定其適當應執行之刑，原判決定應執行刑為有期徒刑2年9月，未按責任遞減係數、逐漸退縮，刑罰顯不相當。

2.甲○○只是受人利用之小蜜蜂角色，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低。如今的刑事刑罰政策已揚棄過往的應報理論，而改採特別預防理論，且應盡量避免採行短期自由刑，參酌甲○○並無前科，實非罪大惡極之犯罪者，實無讓其身陷囹圄之必要。本件如有需要，甲○○亦願意提供公益捐款或服義務勞務，彌補自己過錯，以換取緩刑之處遇，且其素行良好，只因一時失察，偶罹刑典，經此教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，以暫不執行為當，請准予宣告緩刑，以啟自新。

四、惟按：

㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決係依憑葉建良、魏旭璟、陳怡婷之證述，並佐以乙○自承：知悉門號0000000000行動電話係公機、專供不特定購毒者撥打電話進來購買毒品之用，且其於掌機者在忙時，亦有接聽該公機等語及陳昱慈之證述相互勾稽，因而認定：乙○確有參與葉建良、魏旭璟所為事實欄一販賣第三級毒品愷他命予陳怡婷之犯行，並非僅以共犯間之供述為憑而無補強證據等旨，又敘明：本件之犯罪分工，係由魏旭璟負責接聽購毒者來電，與對方達成買賣毒品之合意後，再以電話通知葉建良前往與購毒者見面交易，乙○於提供毒品及行動電話後，未直接與購毒者接洽，故相關通訊監察譯文未有乙○之通話紀錄，洵屬合情合理，尚難憑以採為有利於乙○之證明等旨（見原判決第6至9頁、第11頁）。核其採證認事並未違反經驗、論理等證據法則，並無乙○上訴意旨㈠3.所指之違背法令。

㈡原判決除採用葉建良、魏旭璟互核相符，並佐以乙○部分供述及陳昱慈之證述，因而認定乙○事實欄一之犯行外，並就上訴意旨㈠2.所指之葉建良、魏旭璟、陳昱慈及甲○○所指述各語，逐一指駁等旨（見原判決第11至12頁），核其採證認事，與卷證相符，亦與經驗、論理法則無違。乙○上訴意旨㈠2.置原判決所為論敘不顧，徒憑己見再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法第370條第1項明定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。原判決已說明，第一審判決論處乙○共同犯販賣第三級毒品罪刑，就適用刑法第59條酌減其刑部分，有適用法條不當之違法，因予撤銷改判，而諭知較重之刑，並無違反禁止不利益變更原則，已依據卷內資料予以論述與說明（見原判決第15至16頁）。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處，且原判決未予乙○適用刑法第59條酌減其刑，係以其居於負責提供毒品及電話設備之主要角色，與適用刑法第59條酌減其刑之甲○○僅係擔任出面跑腿與購毒者進行交易（即俗稱「車手」）之角色，獲利甚微，有所不同，縱對乙○於審酌上情時，併列有坦承與否之事由，惟除去此等事由，對於判決結果亦無影響，即不能指為違法；至於適用刑法第59條酌減其刑與否，乃法律賦予法官於職權範圍內得為裁量酌定之事項，法官縱未踐行告知並使當事人就此表示意見或進行辯論，亦無違法可言。乙○上訴意旨㈢徒憑己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；而執行刑之量定，倘未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），又無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。原判決就甲○○部分，已敘明第一審係以其責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列，而為量刑並定其應執行刑，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，因認第一審之量刑及定執行刑，並無違誤，復指駁：其稱第一審之量刑未按責任遞減係數、逐漸退縮，致刑罰不相當云云，顯不足取；又甲○○所處之刑，已逾刑法第74條所定得宣告緩刑之要件，求為緩刑宣告，亦屬無據等旨（見原判決第19至20頁），經核於法並無不合，且量刑已屬從寬，要無甲○○上訴意旨所指刑罰過重之情形。

五、上訴人2 人之上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項及事實審法院量刑職權之適法行使任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭