最高法院107年度台上字第3177號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3177號

上訴人

彭家洋

選任辯護人

黃柏承律師

上訴人

劉志偉

　　　　　　陳家夆

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月25日第二審判決（105年度上訴字第936號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第13914、17930、19292、20548號，104 年度毒偵字第3379、3380、3382、4617號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人劉志偉有原判決事實欄（下稱事實欄）二至四所載如其附表（下稱附表）一編號1、2所示分別與上訴人陳家夆、王秉廉（查緝中）共同販賣第一級毒品海洛因予林凱帆各1次，編號3所示與王秉廉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明憲，編號4、5所示分別單獨販賣甲基安非他命予黃靖城、陳家夆各1次，編號6所示與陳思廷（業經第一審判處罪刑確定）共同同時販賣海洛因、甲基安非他命予綽號「姐仔」之成年女子未遂，編號7、8所示轉讓禁藥甲基安非他命予吳忠祐、林凱帆各1 次之犯行；陳家夆有事實欄六之㈠㈡所載如附表二編號1、2所示販賣甲基安非他命予林泰意、劉祐安各1次，編號3所示受友人「黃國恩（查緝中）」之託而寄藏具殺傷力之改造手槍1 枝之犯行；上訴人彭家洋有事實欄七所載如附表三（原判決誤載為附表四）編號1所示同時持有海洛因4包（總計純質淨重未達10公克）及純質淨重逾20公克之甲基安非他命10包，編號2 所示持有具殺傷力之改造散彈槍1 枝之犯行。均甚為明確，因而撤銷第一審所為其等3 人之科刑判決，改判仍分別論處劉志偉如附表一編號1至8（編號6 依想像競合犯關係從一重論處）所示之累犯罪刑（均處有期徒刑）、論處陳家夆如附表一編號1 及附表二編號1至3之累犯罪刑（均處有期徒刑）、論處彭家洋如附表三編號1 （依想像競合犯關係從一重論處）、2 所示之罪刑（均處有期徒刑）及均諭知相關沒收之宣告，並定劉志偉應執行有期徒刑18年、陳家夆應執行有期徒刑16年、彭家洋應執行有期徒刑3年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人等3 人均坦承全部犯罪事實）。

三、上訴意旨略以：

㈠、劉志偉部分：上訴人始終自白犯行，顯有悔意，依刑法第59條規定減輕其刑後，應寬典縮減刑度，原判決量刑過重，有違罪責相當原則。

㈡、陳家夆部分：就附表一編號1 所示犯行，上訴人已於審判中自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有違誤。又上訴人涉犯販賣第一、二級毒品罪，交易之毒品數量及金額非鉅，所造成之社會危害相對輕微，原判決量刑過重，有違比例及罪刑相當原則。

㈢、彭家洋部分：

⒈持有散彈槍部分：上訴人已供出系爭槍枝來源為劉志偉，且經王秉廉、陳家夆證述綦詳，並有監聽譯文可佐，原判決未予採納亦未說明何以不足採，自有理由欠備及違反經驗、論理法則。另上訴人於原審亦聲請傳喚證人王鉦粼及紀莉菁到庭證述上情，然原審竟未予傳喚，亦有應調查證據未予調查之違法。又此部分上訴人係自首，原判決未引用自首規定減輕其刑，亦未說明為何未符合自首要件，同有理由不備之違法。再上訴人持有上開槍枝期間並無其他不法行為，顯然對社會潛在危險性甚低，與一般擁槍自重、逞兇犯事者不同，惡性輕微，實有顯可憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有違誤。

⒉持有毒品部分：事實欄七之㈠載稱：上訴人「基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於如『附表四編號1』所示之時間、地點，向姓名年籍不詳之成年人…」云云，惟附表四編號1 屬同案被告林凱帆犯行部分，與彭家洋無涉，故此部分，顯有事實與附表矛盾之違法。又附表三編號1謂：「彭家洋於（民國）104年5月7日前某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，同時取得如『附表六編號13』所示之第一級毒品海洛因4 包（驗餘總淨重：0.94公克）及『編號14』所示之第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘總淨重：33.4066公克，純質總淨重：33.6077公克），欲供自己施用而持有之…」等情，惟附表六並無編號13、14，亦有附表與附表矛盾之違法。另「罰金」係得易服社會勞動之刑，有期徒刑8 月、3年2月係不得易科罰金之刑，原判決竟合併定執行刑為有期徒刑3年6月，並將罰金（新臺幣）5 萬元部分併合處罰之，自有錯誤適用刑法第50條之違法。

四、惟按：

㈠、刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。是如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，或如自首而非就其已移轉所有權而據實供述全部槍枝之去向，因而查獲，尚與上開條例減輕或免除其刑之規定不符。經查：原判決就本件彭家洋持有散彈槍部分，已說明係證人即本案承辦員警陳永和依據通訊監察所得，知悉劉志偉涉嫌與藥腳在彭家洋之修車廠從事毒品交易，及藏放槍枝在彭家洋之修車廠，因而向第一審法院聲請核發搜索票後至彭家洋之修車廠進行搜索，當場扣得如附表五編號12至14所示之毒品、槍枝，顯係警方持票搜索查獲等情（見原判決第32頁）。另以彭家洋固指稱附表五編號12所示扣案改造槍枝係劉志偉所寄放，並以其等間之通訊監察譯文中暗號「大隻狗」、「小板」即指槍枝云云。然為劉志偉堅詞否認，參諸證人即劉志偉女友林珮慈於偵訊中所證：劉志偉確有飼養1隻黑色貴賓狗，1隻博美和馬爾濟斯，曾將狗寄放在彭家洋之車行等情，則卷附通訊監察譯文中「大隻狗」、「小板」是否係指槍枝，即非無疑；另王秉廉固證稱：「（你有親眼見到劉志偉、陳家夆二人將被查獲到的散彈槍放置在彭家洋的修車廠內嗎？）有，劉志偉、陳家夆他們在出事之前，我跟劉志偉、陳家夆兩個人去過彭家洋的修車廠，我看到劉志偉叫陳家夆拿出槍枝，放在什麼地方我不知道。但是走的時候沒有帶在身上。」等情，惟對照王秉廉及彭家洋分別於第一審之證詞，二人就劉志偉寄藏槍枝之時間、次數等情節並不相一致，況彭家洋於第一審審理時，對於上開監聽譯文內容，劉志偉曾提及之「大隻狗」代表何意時，竟答稱：「因為我聽不懂『大隻狗』是什麼東西。『小偉』為何會知道我不曉得。」、「『小偉』我也不是很認識」云云。倘該扣案槍枝確係劉志偉委託寄藏，且「大隻狗」、「小板」即指槍枝代號為真，則何以彭家洋於二人對話中不能理解劉志偉所述內容，而卻需由另外綽號「小偉」之人直接與劉志偉對話，又「小偉」與扣案槍枝有何關連？均未見彭家洋為合理之交代。另陳家夆所證內容前後顯然不一，其證言憑信性即有可疑，因此事涉及刑責而與彭家洋利害相關。自難執王秉廉及陳家夆前開相間之證詞，而為彭家洋有利之認定。是如附表五編號12所示之槍枝來源，尚無充分補強證據足資佐證彭家洋所述為真，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定不符，因認彭家洋縱於查獲當場或警詢、偵審時坦承前開犯行，僅屬自白，核與自首之規定不符等旨（見原判決第31至36頁）。原判決就彭家洋此部分犯行，皆未依上揭自首規定酌減其刑，要無適用法則不當或理由欠備之情形。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分（含毒品種類）為肯定供述之謂。而販賣毒品，指基於營利犯意，將自己持有之毒品有償賣予他人，此與合資購買毒品者不同。本件陳家夆就附表一編號1 所示與劉志偉共同販賣海洛因之犯行，於警詢及檢察官偵訊時始終否認，有相關筆錄在卷可稽（見第20548號偵查卷第33、186頁、第17930號偵查卷第46頁、第13914號偵查卷第220 頁、第4617號毒偵卷第46頁）。原審綜其供述全旨，認陳家夆未於偵查階段就此部分自白犯罪，縱嗣後於原審均自白犯罪，附表一編號1 之犯行仍不符合上揭減刑要件，並無違法，亦無判決理由矛盾之情形。

㈢、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法。原判決已敘明經核對林珮慈、王秉廉、彭家洋及陳家夆前後證詞，酌以劉志偉與彭家洋間相關通訊監察譯文內容，並無法證明扣案如附表五編號12所示槍枝係劉志偉所寄藏，，原審因認其待證事實已臻明確，無再傳喚證人王鉦粼、紀莉菁到庭作證必要（見原判決第36頁），自無違法可言。

㈣、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例予以折數計算之理，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案裁量是否適法之判斷基準。原判決已敘明以上訴人等3 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形。復對劉志偉及陳家夆所犯販賣第一、二級毒品部分之犯罪情節，客觀上尚有情輕法重可堪憫恕之情形，而均依刑法第59條規定酌減其刑後而為量定等旨（見原判決第23至24、28至29頁），均已依據卷內資料予以論述及說明，尚無違法之情形。是劉志偉犯如附表一編號1至8之罪，及陳家夆所犯如附表一編號1 及附表二編號1至2所示之罪，原判決分別依毒品危害防制條例第17條第2 項（陳家夆販賣第二級毒品部分）、刑法第59條（劉志偉及陳家夆所犯販賣第一、二級毒品部分）規定減輕或遞減其刑後，量處如各該附表編號所示之刑，已屬從輕，自無何違背比例及罪刑相當原則可言。另彭家洋持有槍枝部分，有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定之適用，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

㈤、刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，若認為有必要，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既不影響於判決本旨，又得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決於事實欄七之㈠及附表三編號1 固有如彭家洋上訴意旨⒉所載之錯誤（見原判決第7 、64頁），惟於事實欄七之㈠中「附表『四』編號1 」顯係「附表『三』編號1」之誤載、附表三編號1中「附表『六』編號13、14」則係「附表『五』編號13、14」之誤寫，均僅係文字記載之明顯誤繕、或誤植，並不影響該部分情節與判決本旨，不能指係違背法令。彭家洋上訴意旨⒉執此指摘，即難認係上訴第三審之適法理由。

㈥、主刑之種類，依序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，刑法第33條定有明文。而數罪併罰，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑。是多數同種之刑，除死刑、無期徒刑僅各執行其一而不執行罰金以外之他刑外，即有定應執行刑之問題。本件彭家洋所處有期徒刑8 月及3年2月，原判決定其應執行刑有期徒刑3年6月並無違誤。至其中一主刑併科之罰金刑，與有期徒刑部分，應依法併予執行之，係屬另一問題，彭家洋上訴意旨⒉顯有誤會。

五、上訴人等3 人上訴意旨，經核均係就原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或誤解法律，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認其等3 人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又彭家洋附表三編號1 與上開重罪（持有第二級毒品逾純質淨重20公克以上）有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之持有第一級毒品罪部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。劉志偉、陳家夆另犯不得上訴第三審之附表一編號9、附表二編號4所示施用第二級毒品罪部分，業經原審於107 年6月5日裁定駁回此部分之第三審上訴在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭