最高法院107年度台上字第3350號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3350號

上訴人

鄒正萍

　　　　　　黃志忠

　　　　　　陳啓村

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第2790號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第7739、8460號，追加起訴案號：同署105 年度偵緝字第1463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決部分（即上訴人丙○○）：

一、本件原判決認定：㈠丙○○前於民國96年間，因毒品案件經法院判處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，於97年間，因毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，上開各罪其後另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於98年間，因毒品等案件，先後經法院判處有期徒刑5 月、5 月確定，其後另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，於98年間，因毒品等案件，先後經法院判處有期徒刑6 月、6 月確定，其後另由法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，於99年間，因毒品等案件，經法院判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定，上開各罪經接續執行，於102 年2 月5 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102 年8 月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，於103 年間，因毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑5 月、7 月、6 月確定，上開所處得易科罰金之罪，分別於103 年11月21日、104 年3 月30日易科罰金執行完畢後（以上於本案均構成累犯），前揭所處有期徒刑5 月部分，並與所處有期徒刑7 月部分，另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑11月，於104 年11月20日執行完畢出監（此部分於原判決附表一編號2 至13均構成累犯）。

㈡其與妻劉麗玉（所犯違反毒品危害防制條例案件，經第一審判處應執行有期徒刑5 年確定，並於106 年12月25日經法院調解離婚）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 4條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由丙○○提供所有門號0000000000號、0000000000號行動電話作為毒品交易的聯絡工具，由劉麗玉負責接聽電話，分別與有意購買甲基安非他命之陳俊榮（如原判決附表一編號1 至5 所示）、洪子翔（如原判決附表一編號6 至8 所示）、邱憶奉（如原判決附表一編號9 至12所示）等人議定要購買之數量及金額後，即或由丙○○、或由劉麗玉前來各該地點交付甲基安非他命並收取價金而完成交易（時間、地點、數量、金額詳如原判決附表一編號1 至12所示），丙○○、劉麗玉以上開行為分擔方式共同販賣甲基安非他命計12次，收取交易價款共計新臺幣（下同）13,600元牟利。㈢丙○○、劉麗玉（所犯違反藥事法犯行，經第一審判處有期徒刑4 月確定）均明知甲基安非他命經中央衛生主管機關公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，竟共同基於轉讓禁藥犯意聯絡，於104 年12月10日夜間10時許，因乙○○撥打前揭門號0000000000號行動電話與劉麗玉聯繫，表明要無償調借甲基安非他命之意，經丙○○與劉麗玉應允出借含包裝重合計10公克的甲基安非他命後（扣除包裝重後，其內實際的毒品淨重未達10公克），乙○○即委由甲○○前往丙○○及劉麗玉當時位於臺北市○○區○○路000 號5 樓之3 的住處拿取，而由丙○○將該數量之甲基安非他命無償轉讓交付與甲○○等情。業據丙○○於偵查、第一審及原審審理時坦認不諱，各該交易情形，亦經證人即購毒者陳俊榮、洪子翔、邱憶奉分別於警詢及偵查中證述屬實，並有錄得各次毒品買賣對話之第一審法院核發的通訊監察書、實施通訊監察所製作的譯文等附卷可稽，及扣案丙○○所有上開門號0000000000號之SAMSUNG 牌行動電話1支足佐；復說明丙○○就如原判決附表編號1至12所示販賣甲基安非他命犯行，係由丙○○提供所有0000000000號行動電話聯絡工具，而由劉麗玉接聽購毒者來電議定價格、數量、交易時間地點後，完成交易（各次交易對象、價格、數量、交易時間地點詳如原判決附表一編號1 至12所示），除據丙○○供認不諱外，並據證人即購毒者陳俊榮、洪子翔、邱憶奉分別於警詢及偵查中證述明確，足見丙○○與劉麗玉就如原判決附表一編號1 至12所示販賣毒品甲基安非他命，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而酌以丙○○有多次違反毒品危害防制條例前案，有第一審被告前案紀錄表可按，自無法諉稱不知甲基安非他命是第二級毒品，況販賣第二級毒品罪責極重，若非有利可圖，當不會令其鋌而走險，而為本件多次販賣毒品甲基安非他命行為，依丙○○於第一審法院羈押訊問時坦承：每公克可以賺取2、3 百元或3、4 百元差價，作為跟劉麗玉生活所用，經濟來源就是販毒維生，劉麗玉也沒有其他的經濟來源等語，益足確認丙○○具營利意圖販賣甲基安非他命。再就丙○○與劉麗玉共同轉讓甲基安非他命予乙○○犯罪事實部分，亦據丙○○於偵查、第一審及原審審理時自白不諱，核與劉麗玉於偵查中證人身分證述情節相符，而此部分乙○○向丙○○、劉麗玉調借甲基安非他命乙情，亦據乙○○於偵查中結證屬實，並有錄得乙○○持用0000000000行動電話調借毒品對話等情，此有第一審法院核發的通訊監察書、實施通訊監察所製作的譯文等附卷可稽，足認乙○○調借是屬於無償轉讓，更足佐證丙○○任意性自白與事實相符，應堪採信。且說明共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查丙○○與劉麗玉就事實三轉讓禁藥分工態樣，係於104 年12月10日夜間10時許，由被告乙○○撥打丙○○提供之門號0000000000號行動電話與劉麗玉聯繫，表明要無償調借甲基安非他命之意，經丙○○與劉麗玉應允出借含包裝重合計10公克的甲基安非他命後，乙○○即委由甲○○前往丙○○及劉麗玉當時位於臺北市○○區○○路000號5樓之3 的住處拿取，而由丙○○將該數量之甲基安非他命無償轉讓交付與甲○○，自應就轉讓禁藥犯行共同負責，為共同正犯。

二、原判決因而認丙○○共同販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均事證明確。復說明：㈠查甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核丙○○就原判決事實二即原判決附表一編號1 至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為高度之販賣行為吸收，不另論罪。㈡按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金（藥事法第83條第1 項再於104 年12月2 日修正公布，同年12月4 日施行，藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」），刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。查原判決事實三所示，丙○○雖無償轉讓甲基安非他命10公克，然因並未扣得毒品，自無從確知此重量實情為何，故此部分事實自應從有利於被告之認定，認係含包裝之重量，實際毒品的淨重未達10公克，又讓與之對象乙○○並非未成年人，有其年籍資料在卷足按。核丙○○就原判決事實三即原判決附表一編號13所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；此部分轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。㈢丙○○就原判決事實二、三所示犯行與劉麗玉間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。丙○○就原判決事實二即原判決附表一編號1 至12所示12次販賣行為及原判決事實三即原判決附表一編號13所示1 次轉讓禁藥行為，時間上可以明確區分，係先後起意而為，故犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣丙○○有如原判決事實一㈠所示經論罪科刑及執行之前案，有其前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。㈤丙○○於偵查及審理時就上開販賣第二級毒品即如原判決附表編號1 至12犯行均自白不諱，就所犯上開販賣第二級毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，丙○○就原判決事實二即原判決附表一編號1 至12所示販賣第二級毒品犯行，應依法先加後減之。又丙○○就原判決事實三即原判決附表一編號13犯行，雖於偵查及審判中自白犯罪，但因為此部分之轉讓行為應優先適用藥事法第83條第1 項之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定。㈥丙○○自己既有多次施用毒品前案，有其前案紀錄表在卷可憑，應知甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，為圖私利，本件竟有多達12次販賣甲基安非他命犯行，其販售助長毒品擴散，客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無刑法第59條酌減其刑之適用。並以第一審於審判期日調查證據程序時，未將據以認定丙○○犯如原判決附表一編號3 至5 、7 至12所示販賣第二級毒品罪之證據即扣案之0000000000號SAMSUNG 牌行動電話1 支（含該門號SIM 1 張）提示予丙○○及辯護人，令其辨認，而為充分之辯論，上開證據顯未經合法調查，採為認定其販賣第二級毒品之論罪依據，並諭知沒收，難謂與證據法則無違，而有可議之處，乃將第一審關於丙○○犯如附表一編號3至5、7 至12所示販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分均予撤銷。復以行為人之責任為基礎，審酌丙○○明知毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍圖私利販賣毒品予他人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難，惟斟酌丙○○販賣第二級毒品之行為次數及對象之犯罪情節，並衡酌丙○○受有國中肄業教育程度、現無工作、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況、前有多次違反毒品危害防制條例前案之品性，及丙○○之犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度、犯後坦認部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號3至5、7 至12「宣告罪刑」欄所示之刑，並駁回丙○○其他部分（即如原判決附表編號1、2、6 所示販賣第二級毒品、編號13所示轉讓禁藥罪）之上訴，暨諭知相關之沒收。經核原判決認事用法及量刑，除後述定應執行刑部分外，原無不合。

三、丙○○上訴意旨以於本案查獲之際，已向警方據實供出係向上游乙○○購得毒品，應適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑，惟第一審及原審判決就此均隻字未提，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；其於偵查、審理期間均坦承犯行，每次販賣所得價差僅2 、3 百元，與真正販毒之大盤、中盤規模顯然有別，原審認無刑法第59條之適用已有不當，又原審於適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，仍酌定應執行有期徒刑6 年，亦難謂符合平等原則、比例原則云云。惟卷查，本件係因警方依法對劉麗玉、乙○○所持用之案內行動電話實施通訊監察，而查知渠等犯行，並非因丙○○之供述與指證查獲乙○○，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件並不相符（見偵字第8460號卷第2 頁臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書）；況於原審審判期日經審判長詢以尚有何證據請求調查時，丙○○及辯護人均答稱無（見原審卷一第391 頁審判筆錄），既於事實審並未就此請求調查，原審未予調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；且其迄於本院法律審始執此爭執，亦非上訴第三審之適法理由。又原判決理由已說明丙○○自己既有多次施用毒品前案，應知甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，為圖私利，本件竟有多達12次販賣甲基安非他命犯行，其販售助長毒品擴散，客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無刑法第59條酌減其刑之適用（見原判決第20頁㈥），係本於事實審法院職權裁量之量刑事項所為行使，核無不當。丙○○此部分上訴意旨對於原審職權裁量事項恣意指摘，雖無足取。惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102年1月23日修正公布（同年月25日生效）刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。查丙○○所犯如附表編號13之轉讓禁藥罪，經原判決維持第一審所處有期徒刑6 月，即屬不得易科罰金但得易服社會勞動之刑，而其所犯其餘如附表編號1 至12販賣第二級毒品罪，均係不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪。則依刑法第50條第1 項但書第3、4款規定，非經被告聲請或同意，應不得依數罪併罰之例，定其應執行之刑，乃原判決於理由貳、六、定應執行刑部分（見原判決第35頁），逕就丙○○所犯上開13罪均予合併定其應執行有期徒刑6 年，自有適用法則不當之違誤。此為本院得依職權調查之事項，復不影響於事實之確定，而可據以自為裁判。爰將原判決關於丙○○部分撤銷改判，審酌其犯罪之一切情狀，仍宣告與原判決及第一審所處相同之刑（原定執行刑當然失效）及沒收（追徵），如主文第二項所示，並就如附表編號1 至12部分，因無刑法第50條第1 項但書各款所列情形，乃依數罪併罰之例，定其應執行之刑有期徒刑6年。

貳、上訴駁回部分（即上訴人乙○○、甲○○）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於乙○○不當判決部分，改判仍論以犯（共同）販賣第二級毒品罪，判處如原判決附表二、三所示之有期徒刑，及定其應執行之刑，暨為沒收、追徵之諭知；另維持第一審論處甲○○如原判決附表三所示共同犯販賣第二級毒品各罪刑，及定其應執行刑，並諭知沒收及追徵之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

（一）乙○○部分：

1.乙○○前雖否認犯行，但於原審準備程序時已就原判決附表二、三等犯罪事實為認罪表示，原判決就部分事實固已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，但卻以無情堪憫恕之情不予適用刑法第59條，無視第一審判決所認所處刑度已達防衛社會目的之說明，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。

2.乙○○所犯皆係毒品罪，其手段、動機相類似，犯罪時間相近，所侵犯者並非不可替代或不可回復之個人法益，責任非難之重複程度甚高，故定應執行刑時應就此充分審酌，俾符合罪刑相當原則及比例原則，第一審定應執行刑有期徒刑9 年，原審卻定更重之應執行刑有期徒刑11年，原審就部分犯行科刑雖已有減輕，但定刑卻較未減輕前更重，亦有定刑不當之違法。

（二）甲○○部分：甲○○確實係基於朋友道義幫助通緝中不便外出之乙○○，於不知情之情況下幫忙傳遞物品、收取金錢，未從中獲取利益，因乙○○有意隱瞞，未告知盒內物品係毒品之實情，有其為證人之筆錄在卷可佐，甲○○與乙○○並無任何犯意聯絡及行為分擔，原審未予採信，以甲○○有毒品前科，即過度膨脹自由心證，於證據不足下，強加罪名，草率認定甲○○本件犯行，對於有利於甲○○之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實未憑證據之違法。

三、惟查：

（一）乙○○部分：刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第51條第5 款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權限之情形，自不得任意指為違法。原判決已於理由貳、三、（乙）、㈤說明：「乙○○所犯事實三中附表二編號1 至7 及附表三編號1 至3 共10次販賣第二級毒品犯行因累犯加重其刑後，均經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚難認有何情輕法重之情事。」並就本件犯行何以客觀上不足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用，予以敘明（見原判決第26、27頁）。另乙○○本件計有12次販賣犯行，原審雖就其中10次犯行（即原判決附表二編號1 至7 、附表三部分），固宣告略低於第一審之刑度，然如原判決附表二編號8、9所示2罪部分，因俱無毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑規定之適用，原審各判處有期徒刑7年2月，顯較第一審原之宣告刑各有期徒刑4 年為長。是原審於酌定應執行刑時，因考量附表二編號8、9所示2 罪之刑度已較第一審為重，且第一審適用刑法第59條係屬不當，原審與第一審適用法律之基礎已有變動，因而酌定高於第一審之執行刑。其所為定刑，並未違反定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則。乙○○上訴意旨執此指摘，無非就原判決已明白論述之事項，或就原審量刑職權之適法行使，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。

（二）甲○○部分：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就甲○○與乙○○共犯本件如原判決附表三所示販賣第二級毒品部分，係依憑證人即共犯乙○○、購毒者丙○○、劉麗玉之證詞，與甲○○坦認前往交付鐵盒子並收取金錢之事實，及各該交易之通訊監察譯文等證據，認定甲○○有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，從形式上觀察，並無甲○○所指摘原判決應於審判期日調查之證據而未予調查及認定事實未憑證據之違法。且查：原判決已於理由貳、二、（丁）、㈠㈡，先予說明如何認定甲○○有交付裝有毒品鐵盒子及收取金錢之客觀事實，繼而分別以⑴甲○○所參與分擔者，不是交付毒品，就是收取價款等主要販賣之構成要件行為，⑵甲○○與乙○○曾為獄友，彼等間亦曾有毒品交易，⑶甲○○如何刻意耗費一己的勞力、時間，為交付該裝有毒品之口香糖鐵盒子奔走往返，⑷乙○○對交易對象丙○○及劉麗玉表示要委請實為甲○○之「快遞」前來（見偵字第7739號卷第63頁反面通訊監察譯文），⑸甲○○不否認受囑咐送交一般坊間市售口香糖鐵盒子時，即收取數千元，然其為智慮健全之成年人，且有施用甲基安非他命習慣，對於市價僅賣一盒幾十元之口香糖竟收取數千元，豈能無疑？⑹劉麗玉於第一審證稱伊跟甲○○認識很久，原本就是朋友，甲○○介紹乙○○給伊認識，是因為吸毒的關係，是介紹認識吸毒的朋友等語，⑺參以卷內有關原判決附表三犯行部分之通訊監察譯文，互核證人丙○○之證述內容，已見甲○○知悉所送交之物品為甲基安非他命、收取之金錢為毒品價金甚明；再以甲○○既明知原判決附表三編號1 至3 所示係乙○○販賣毒品以牟利，竟仍應允實施分擔販賣客觀構成要件行為之一部，自有共同參與犯罪之意思，應負共同正犯之責等語，並說明乙○○於偵查、第一審及原審、劉麗玉、丙○○分別於偵查中及第一審所證甲○○對於鐵盒內是毒品甲基安非他命並不知情之證述，因與事實不符，不足為有利於甲○○認定之心證理由（見原判決第13至18頁）。已綜合卷內事證，輔以經驗法則，詳予論述，因而認定甲○○本件犯行，核無甲○○上訴理由所指對於其有利之證據未予調查、認定事實未憑證據之違法，其所執上訴意旨，自非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，乙○○、甲○○上訴意旨就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有採證違反證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5 款，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。