最高法院107年度台上字第4076號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4076號

上訴人

陳世卿

上訴人

劉丹緹（原名陳倩如、劉慶君）

上一人選任辯護人

侯冠全律師

上訴人

莊敏文

選任辯護人

吳孟勳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月15日第二審判決（106 年度上訴字第3313號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳世卿上訴意旨略稱：

㈠我於民國104 年11月18日被查獲後，主動向檢、警承辦人員供出我的毒品上游是源自於姓名為「張廣」之成年男子，祇因未查獲「張廣」，致無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用；然而我於105年2、3 月間，再因毒品案件，經警查獲，仍供出毒品來源是「張廣」。如今，「張廣」已遭查獲，並坦承販毒，則本件自應適用上開減免其刑規定。

㈡我於犯罪後，始終坦承犯行，販售對象均為公司同事，雖然原審對我（7 次）販毒部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，各判處有期徒刑3年8月，但卻定應執行刑6年，顯與比例及平等原則相悖，實難甘服。

三、上訴人劉丹緹（原名陳倩如、劉慶君）上訴意旨略稱：

㈠我於警詢及偵查中，已經就l04年9月3 日，先是接聽朱晏青的購毒電話，並告知交易地點，繼而持毒品下樓交付朱晏青，為全部肯定的陳述，即已符合偵查中自白的要件；而我在原審時，已不再居住於原處所，原判決雖稱已合法傳喚，但恐有爭議，是否遭不相干之第三人簽收（開庭傳票），致生誤會，我根本無法得知開庭時間，喪失於原審到庭陳述，甚至自白、減刑的機會，實在影響我的權益甚大，原審卻逕為一造辯論判決，當有違誤。

㈡第一審判決雖以我「犯罪參與程度，顯較被告陳世卿為輕，犯罪情節非重」，減輕我的刑度，但仍判處與主犯陳世卿相同的3 年8 月徒刑，足認該判決主文與理由矛盾，原判決仍然維持第一審上開刑度，顯然欠當。

四、上訴人莊敏文上訴意旨略稱：

㈠我原本僅係單純向陳世卿購買第二級毒品甲基安非他命供己施用之人，並非盤商，因受陳世卿的人情壓力，勉為其難代為轉交此種毒品給朱晏青。事實上，朱晏青係自行與陳世卿聯絡購毒事宜，我並未參與，亦與朱晏青不熟，更未因此從中獲利或取得好處，顯與「販賣」不同，自難認我主觀上有販毒之不法意識，我既欠缺違法性認識，且有正當理由，又無法避免，自得依刑法第16條前段規定免刑；縱然不能得免，也因我上開犯案情節，依一般社會通念，難謂重大，可非難性較低，亦得依同條但書規定減刑。我於原審已主張有此違法性錯誤，但原判決恝置不論，復未說明不予採信之理由，自有判決理由不備的違誤。

㈡我曾因積欠綽號「阿義」賭債，為獲取減免賭債之利益，而將自己借用案外人張雅鈴之金融帳戶存摺、提款卡交給「阿義」，以此幫助高壽男等人共同擅自非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，因此被判刑3月確定，已於100年11月12日易服社會勞動執行完畢，距今已超過5 年，請考量我該前案與本案的犯罪情節，均屬輕微，目前與配偶共同經營燒烤攤位生意，每月僅賺微薄生活費，又需照顧年近70歲母親，生活收支勉強打平，如受本件刑之執行，將使家庭陷於困境，我已改過悔悟，不再接觸毒品，遠離過去不良環境，顯無再犯之虞，應認所處徒刑以暫不執行為適當，懇請宣告緩刑，以勵自新。

五、惟查：

㈠關於陳世卿、劉丹緹部分：

⒈原判決此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，分別認定陳世卿、劉丹緹確有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於陳世卿部分，論處以販賣第二級毒品7次（其中5次單獨，2 次共同）、明知為禁藥而轉讓1 次罪刑，及關於劉丹緹部分，論處以共同販賣第二級毒品1 次罪刑之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

⒉送達於住居所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第 137條前段、第138條第1項、第2 項定有明文。上述寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序之送達文書準用之。至應受送達人何時領取或實際有無領取寄存之應送達文書，於送達之效力不生影響。卷查原審107年3月8 日上午10時20分對劉丹緹之審判程序傳票，係經原審於同年2月8日向上訴人戶籍住所地即新北市○○區○○路0段000號2 樓為送達，因未獲會晤其本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃依法將傳票寄存於其住所地之警察機關即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所，並製作送達通知書；送達人於送達證書上除記明將傳票寄存於劉丹緹住所地之警察機關外，並有於送達證書上明確勾註已作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，有劉丹緹個人基本資料查詢結果、原審送達證書可憑（見原審卷第370、376頁），自屬合法之送達。劉丹緹此部分上訴意旨，竟稱未受合法送達傳票，喪失審判中自白犯行機會云云，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的第三審上訴理由。

⒊關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。且按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱的外部性界限。次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性的界限，當無違法、失當可指。原判決認第一審在對陳世卿、劉丹緹量刑時，已審酌刑法第57條各科刑事項，維持第一審均在法定刑（販賣第二級毒品罪，本刑係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉1 千萬元以下罰金」；明知為禁藥而轉讓罪，本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」；陳世卿販賣第二級毒品部分，均適用毒品危害防制條例第17條第 2項關於偵、審中自白減輕其刑，劉丹緹適用刑法第59條情輕法重規定予以減刑）範圍內，各擇定宣處陳世卿有期徒刑 3年8月（7次販賣第二級毒品）、8月（1次明知為禁藥而轉讓）；宣處劉丹緹有期徒刑3年8月（1次販賣第二級毒品），及就陳世卿部分，定應執行刑為有期徒刑6 年之判決，駁回陳世卿、劉丹緹的第二審上訴。客觀以言，經核既皆在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，所為合併定陳世卿應執行刑部分，亦未逾越各刑合併的內、外部界限。陳世卿、劉丹緹此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。

⒋第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴的理由。陳世卿迄原審判決前，均未供出其毒品來源，至法律審之本院始稱有供出毒品上手云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈡關於莊敏文部分：

⒈原判決此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定莊敏文確有如原判決犯罪事實欄一－㈡所載之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處以販賣第二級毒品1次罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，處有期徒刑2 年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

⒉刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。無論施用、轉讓或販賣毒品，危害國人健康甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導，眾人皆知，不容推諉狡展。莊敏文於原判決犯罪事實欄一－㈡所示時、地，受陳世卿指示，交付數量非微之甲基安非他命6 公克、12公克給朱晏青，並收取價金9 千元，參與犯罪構成要件以內的行為，客觀上顯非不含惡性，亦無正當理由。原判決未適用刑法第16條規定減免其刑，於法並無不合。

⒊莊敏文之辯護人於原審審理時，雖主張莊敏文有刑法第16條違法性錯誤情形，原判決未予駁斥說明，固有微瑕，然於判決結果，尚無影響，參照刑事訴訟法第380 條規定之法理，不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件陳世卿等3 人之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。本件既從程序上駁回莊敏文之上訴，則其請求宣告緩刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭