最高法院107年度台上字第4260號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4260號

上訴人

蔡進益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上訴字第215 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第3275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本案經原審審理結果，認上訴人蔡進益有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（依刑法第47條第1 項累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕，處有期徒刑5 年6 月）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠原判決認定上訴人有刑法第47條第1 項累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑事由，依刑法第66條、第73條規定，減輕後法定最低刑度為有期徒刑3 年6 月（累犯加1 個月），第一審量處有期徒刑5 年6 月，原審予以維持，惟未說明何以未對上訴人量處法定最低度刑，違反罪刑相當原則，並有理由不備之違法。

㈡上訴人於偵審均坦承犯罪，足見已深切悔悟，本案係因遭主要販毒者以毒品控制始為上開犯行，原判決未依刑法第57條規定審酌上訴人犯罪動機、家庭狀況、年齡、學歷、經濟狀況、犯後態度等情狀，亦未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則、適用法則不當及不載理由之違法。上訴人因所施用之海洛因均向周祖祥購得，受其控制命門（毒癮），若不聽從其指示，則百般刁難，或提高毒品價格，或使純度下降，一般人不能得知上訴人受制情況，原審量刑過重，實難干服云云。

三、惟按：

㈠刑之量定係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。所稱二分之一，係指減輕之最大幅度而言，亦即至多僅能減其刑二分之一，至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原判決已具體審酌包含上訴人有多項前案紀錄，素行不佳，販賣毒品之動機、目的、數量、次數、獲利多寡、危害程度，犯後坦承犯行，自承高中學歷，從事監視器系統相關工程，未婚，尚有父母之家庭生活狀況等刑法第57條科刑審酌事項，依累犯加重及自白減輕，予以先加重後減輕，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原判決量刑過重，有理由不備之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯販賣第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第3 頁），自無不適用法則或適用不當之違法，上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭