臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第215號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第215號

上訴人

即被告

蔡進益

選任辯護人

方文賢律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第425 號中華民國105 年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第3275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡進益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，於民國105 年3 月30日23時41分至翌日（31日）0 時2 分，以其所有不詳廠牌行動電話聯絡周祖祥聯絡交易事宜（內容如附表所示），稍後在相約之雲林縣○○市「○○汽車旅館」108 號房，將毛重約3 兩之甲基安非他命1 包販賣交付周祖祥，並收取新臺幣（下同）4 萬2,000 元價金。嗣警方因查緝周祖祥涉嫌毒品案件得悉上開聯絡而循線查獲。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁131-140 、260 、328 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合研判，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、前揭事實據被告蔡進益坦承不諱（見警卷頁4 反，偵卷頁7-8 ，原審卷頁211-212 、258 、438 ，本院卷頁130 、328、336 ），核與證人周祖祥之證述相符（見警卷頁20、28反，偵卷頁39），並有如附表所示內容之LINE對話記錄翻拍照片足憑（見警卷頁33）。而被告尿檢結果確呈甲基安非他命陽性反應，有採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可參（見警卷頁45 -46，偵卷頁31），足證被告接觸並施用該類毒品，堪認被告之自白與事實相符。又被告歷來供述顯示，其為周祖祥調貨販賣甲基安非他命之買進與賣出間有價差，綜其供承之要旨為甲基安非他命3 兩是3 萬6,000 元，成交之售價則為4 萬2,000 元（見偵卷頁8-9 ，原審卷頁258 ，本院卷頁261 ），核符周祖祥證述之買受實付價格（見警卷頁28反，偵卷頁39），足證被告賤買貴賣毒品牟利，主觀上確有營利意圖無誤。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、

⑴、被告前因竊盜等案件，分經臺灣高等法院臺中分院（原判決誤載為臺灣高等法院）96年度聲減字第2837號裁定減刑並定應執行有期徒刑刑11年9 月確定；同院95年聲字第601 號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定，上開罪刑併之前另案殘刑執行，屢因（撤銷）假釋執行殘刑後假釋付保護管束，迨104 年5 月18日期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有其前案紀錄表可參。被告受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⑵、被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減。

㈢、被告固供陳其所販毒品來源，然初陳之資料未臻具體，嗣指明為蕭慧銘，然無實據而無所獲，據臺中市政府警察局豐原分局、臺灣雲林地方法院檢察署函覆在卷（見原審卷頁59-65 ），嗣持續追查仍未查獲，亦經該署函覆明確（見本院卷頁237 ），亦有被告所指蕭慧銘販毒案件之該署106 年度偵字第2921號不起訴處分書可考（見本院卷頁253-255 ），被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免刑責。

㈣、刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告年值青壯，陳稱自營電腦、監視器系統工程，有謀生技能，沾染吸毒惡習進而販賣，戕人身心，為周祖祥調貨販賣高達約3 兩（約112.5 公克）之甲基安非他命，數量非微，卷查周祖祥亦為毒販，非僅單純吸毒之末端需求毒品人口，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3 年6 月，嚴峻程度已大為和緩，尤難認有情輕法重之苛刻，別無其他可憫實據，無再酌減其刑餘地。

四、原審認定前揭事實之論罪科刑及沒收（追徵）說明：

㈠、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項論罪科刑，審酌其前科累累，素行不端，販賣甲基安非他命牟利之犯罪動機、目的、數量、次數、獲利多寡、危害程度，坦承犯行，態度良好，兼衡其自陳高中之學歷智識，從事監視器相關系統工程，未婚，無子女，尚有父母之家庭暨生活狀況，並斟酌相關量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。

㈡、

⑴、依104 年12月17日之修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1第1 項（自105 年7 月1 日施行），及105 年6 月22日修正公布施行（同年月24日生效）之刑法施行法第10條之3 第1項等規定，犯罪所得之沒收乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，除非有法定例外情形，應為相對義務沒收。且毒品危害防制條例第19條第1 項於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，將原定供販賣各級毒品所用之物之相對義務沒收規定，改為絕對義務沒收，仍屬刑法之特別法；刪除原定所得財物沒收部分，逕適用刑法沒收章規定。

⑵、被告所有供販賣毒品聯絡（有使用Wi-Fi 之可能）所用之未扣案不詳廠牌行動電話1 支，無證據證明業已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品之未扣案犯罪所得4 萬2,000 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告上訴意旨略以：伊雖販賣甲基安非他命予周祖祥，然實係為之調貨，僅是朋友間之互相幫助，伊非專賴販毒維生，情節尚輕，犯後深感悔悟，坦承罪行，請撤銷原判決，改酌減刑責輕判，俾早日更生云云。

六、本院以被告罪證確實，斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法無誤，刑罰裁量及沒收（追徵）亦屬妥適。細究原審之量刑，係根據所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為儆懲基礎，權衡刑法第57條各款例示事項，兼及預防更生目的等一切情狀而為，輕重得宜，罰當其罪，並未失入。被告犯罪情狀並無可堪憫恕之處，業如前述，原審未適用酌減規定，允無違法或不當，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。