最高法院107年度台非字第173號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第173號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蔣孟書

上列上訴人因被告重利案件，對於臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）中華民國100年12月2 日第一審確定判決（100年度易字第1645號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〔現更名臺灣新北地方檢察署〕100年度偵字第3532 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、原判決認本案之重利集團，係由主犯劉安笙與楊修銘自民國96年底某日起，組成地下錢莊開始從事重利行為，被告蔣孟書則自99年9 月間某日起，以月薪新臺幣（下同）3 萬元代價受僱於劉安笙與楊修銘，而與劉安笙、楊修銘共同基於重利之犯意聯絡為重利行為，並認雖附表二所示部分係被害人向楊修銘、劉安笙等人借貸時，被告蔣孟書尚未成為地下錢莊成員，但因被告蔣孟書參與後，既負責向渠等被害人收取借貸重利之利息，是被告蔣孟書自均應於上揭時間參與地下錢莊時起，與楊修銘、劉安笙等人，就全部重利罪行，共負共同正犯之責，而論科如主文所示之罪刑（本院按：即共同犯如附表一所示之重利59罪刑），固非無見。惟按所謂相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任，有最高法院102年度台上字第3381 號刑事裁判可資參照。經查：原判決附表二認被告蔣孟書應就本案59件重利罪，與其他重利集團成員負共同正犯罪責之各犯罪事實中：

㈠編號5-9 號，被害人黃文科（應為料之誤繕）部分：依黃文科於警詢筆錄指訴：其自98年7月起至98年8月24日止，持臺灣中小企業銀行永春分行、安泰商業銀行松山分行、華南商業銀行敦化分行等11紙支票，以支票貼現方式，向本重利集團借款6次。每次20萬元不等，利息每10天為1期，採預扣利息方式者，每期利息4 萬元。採利息外息方式者，每期利息6萬元。其至少還24萬元利息，且迄99年5月25日警詢筆錄時，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第17-33頁警詢筆錄）。

㈡編號19號，被害人陳金龍部分：依陳金龍於警詢筆錄指訴：其於98年9月初，以98年9月11日及98年9月17 日，持合作金庫商業銀行臺北分行面額各15萬元支票二紙，向本重利集團以支票貼現方式借款30萬元，採預扣利息4萬5千元，利息每10日為1期，每10萬元，每期利息1萬5 千元，其已還12萬元利息，且迄99年5月24 日警詢筆錄制作時，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第9-13頁、第251-254頁）。

㈢編號10、11、14、18、20-23、29 號，被害人李俊德部分：依李俊德於警詢筆錄指訴：其自98年7月16日至98 年11月3日止，持臺北富邦銀行延平分行17 張支票，向本重利集團以支票貼現方式借款，計借10次，每次20萬元至25萬元不等，利息10日到15日為1期，每期利息2萬元，其計付30萬元利息。且迄99年5月21 日警詢筆錄制作時，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第34-52頁、第198-201頁）。

㈣編號16號，被害人李許達部分：依李許達於警詢筆錄指訴：其於98年8月20日持基隆市第二信用合社廟口分社面額5萬5 千元之支票一紙，向本重利集團以支票貼現方式，借款1次5萬元，借5天，利息5千元，且迄99年5月24 日警詢筆錄制作止，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第54-61頁）。

㈤編號25號，被害人陳曉皊部分：依陳曉皊於警詢筆錄指訴：其以林口農會二紙支票面額各20萬元支票，以支票貼現方式向本重利集團借40萬元，支票貼現，利息每10天1 期，每期利息4萬元，其計還利息4萬元，且迄99年5月24 日警詢筆錄制作時，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第78-87頁、第263-270頁）。

㈥編號12、13、17、27號，被害人張月英部分：依張月英於警詢筆錄指訴：其自98年7月31日至98年10月15 日持新光商業銀行慶城分行支票6 紙，以支票貼現向本重利集團借款6次，每次10萬元到20萬元不等，利息共還10 萬元，且迄99年6月15 日警詢筆錄制作止，本息已還清（詳見板檢99年度他字第4662號卷第222-237頁）。

㈦編號24號，被害人胡意庭部分：依胡意庭於警詢筆錄指訴，其持臺北富邦商業銀行松隆簡易分行支票2 紙，以支票貼現方式向本重利集團借款10萬元，利息每10天一期，每期1萬5000元，計付利息1.5萬元，且迄99年6月16 日警詢筆錄制作時，已完清本息（詳見板檢99年度他字第4662號卷第238-250頁）。

㈧編號15號，被害人陳金鈴部分：依陳金鈴於警詢筆錄指訴：其自98年8月12日至98年9月18日持北投區農會支票6 紙，以支票貼現方式，向本重利集團借款3次，金額10-15萬元不等，利息每期15天1萬5千元，繳息5萬3千元利息，且迄警詢筆錄99年5月24日止，本息均已還清（詳見100年度偵字第3532號4卷第199-202頁）。

㈨綜上所述，核依上述認定相續共同正犯之法理，上開㈠至㈧八重利犯行部分，既皆在被告蔣孟書99年9 月參與前，已由本案重利集團其他共犯完成罪行，被告蔣孟書即無從與之有犯意聯絡、行為分擔，即難認被告蔣孟書就本重利集團之上開㈠至㈧等前重利犯行，應與本重利集團其他共犯負共同正犯之罪責。故原判決就此等部分，遽認被告蔣孟書應依相續共同正犯，論以共犯重利之罪責，即有判決理由與卷證不符之判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

二、就附表二編號26、28、30號，即被害人沈澤清、陳欣樺部分，原判決依前述相續共同正犯理論，認被害人沈澤清、陳欣樺向楊修銘、劉安笙等人借貸時，雖被告蔣孟書尚未成為地下錢莊成員，但因被告蔣孟書參與後，既負責向被害人收取借貸重利之利息，是被告蔣孟書自均應於上揭時間參與地下錢莊時起，與楊修銘、劉安笙等人，就全部重利罪行，負共同正犯罪責，復認被告蔣孟書於99年6月30 日有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，固非無見。惟查：原判決附表二編號26、28、30號，即被害人沈澤清、陳欣樺部分，依沈澤清、陳欣樺於警詢時之指訴：其自98年10月13日至98年10月28日，以第一商業銀行土城分行支票三紙，前二次借10萬元，第三次30萬元，本金迄99年5月24 日警詢筆錄制作日止，仍有20萬元未還清，目前一星期仍要還利息6000元，以匯款方式返還。（詳見板檢99年度他字第4662號卷第62-77 頁）。則就此重利集團之前重利犯行，是否亦屬被告蔣孟書於99年 9月受僱於劉安笙與楊修銘後，依相續共同正犯理論，應負共同正犯及累犯論之罪責者，稽之原判決犯罪事實之記載及論罪憑依之事證，顯不完備。惟原判決仍認附表二編號26、28、30號等本重利集團之前重利行為，因被告蔣孟書參與後，既有負責向被害人收取借貸重利利息之行為，是被告蔣孟書亦應就此前重利犯行，負共同正犯及累犯之責，而論科如主文所示之罪刑，即有判決理由不備及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。三、以上各罪，案經確定，且於被告蔣孟書不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1 款規定之適用（司法院釋字第181 號解釋意旨參照）。又二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，有利用他人之部分行為，充足整個犯罪構成要件，應視其完成不法之內涵，而同負全部責任。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後行為者係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。至於此犯罪之謀議，因後行為者並未參與構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議。本件原判決認被告蔣孟書有其事實欄所載如其附表（下稱附表）二編號5至25、27、29 所示共同貸放重利之犯行，而論處如附表一編號5至25、27、29 所示共同犯重利23罪刑（均累犯），及依被告之自白，認其係於99年9月間某日以3萬元之代價受僱於劉安笙、楊修銘，而與該2 人共同基於貸放重利之犯意聯絡，參與和借款人接洽、貸放、收取利息等部分，並未認定被告有以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其他正犯實行犯罪之行為。再依上開非常上訴意旨一、㈠至㈧所示被害人之陳述，其等分別於99年5月21、24、25日、6月15、16日警詢時，陳述已給付利息，未積欠本金等語，則於被告加入時，劉安笙、楊修銘對上開被害人等所為之重利犯行，似業已完成，非其所得利用，即與前開相續共同正犯之要件不相當。又附表二編號26、28、30號，依前開沈澤清、陳欣樺於99年5月24 日警詢之陳述，其2人3次借貸之本金分別為10萬元、10萬元、30萬元，尚有20萬元左右未償還，每週仍匯款給付利息6 千元。而陳欣樺於100年3月24日偵查中陳稱：第1次是於98年10月6日借貸10萬元，有預扣利息，並交付面額分別為3萬5千元、6萬5千元之支票2張，約於借款日後7至10日兌現，所以此次未收取其他利息；第2次是於同年月21日借貸10 萬元，有預扣利息，同時交付面額10萬元之支票1張，約於借款日後7日兌現，所以此次也未收取其他利息；在這2次之後，約於同年11 月時，又借貸了10萬元，情形同前2次一樣，也有交付面額10 萬元之支票1 張，但後來跳票，一位綽號「小張」男子因收不到錢，表示要將利息加到本金內，下次收錢時以這個金額計算利息，約於同年12月間，其與沈澤清簽了30萬元之本票給「小張」，這之間還了3、4萬元，「小張」有跟其說以本票金額作為應還之金額，不再加其他利息，後來因麵包店結束營業，所以他們就沒有再來了等語（見100年度偵字第 3532號卷㈤第39至40頁），並有面額分別為3萬5千元、6萬5千元、發票日均為98年10月14日之支票2張，及面額10 萬元、發票日為98年10月29日之支票1張附卷（見100年度警聲搜字第110號卷第124至126 頁）。則於被告加入之前，劉安笙、楊修銘對沈澤清、陳欣樺之第1、2次重利犯行，似亦已完成，被告無從加以利用。再依起訴書附表一編號20所載，此3 部分借貸金額均為10萬元，原判決附表二編號26、28、30部分亦認定借貸金額均為10萬元，並對照沈澤清、陳欣樺之警、偵訊陳述，則第3次貸放之本金，究竟為10萬元或是30 萬元？沈澤清、陳欣樺每週給付利息6千元之停止時？其2人經營麵包店之結束營業時？是否係於被告加入重利集團前？均與該次貸放重利行為究係於何時終了有關，此攸關被告此部分是否成立重利罪，原判決就此亦未予釐清論明。原審不察，就上開部分遽以重利罪論處，自難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決上開違法情形，均足致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，依上述司法院解釋意旨，自有刑事訴訟法第447條第1項第1 款規定之適用。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告此部分撤銷，惟因原確定判決有前揭應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，致事實未臻明瞭，為維護被告之審級利益，並求事實之真切，仍由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭