最高法院107年度台非字第259號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第259號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

莊舜閔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年4月24日第一審確定裁定（107年度聲字第1626號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署107年度執聲字第1186號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴，有最高法院97年度台非字第504 號判決意旨可資參照。再按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言（最高法院45年度台非字第66號判例參照）。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，有最高法院94年度台非字第2 號刑事判決意旨可資參照。

二、經查：原裁定附表編號1 所示之違反毒品危害防制條例部分，臺灣臺中地方法院於106年12月29日以106年度沙簡字第734號判決判處有期徒刑5月，並將判決送達被告位於臺中市○○區○○路0段000號之戶籍地後，將全案送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行，惟經該署執行檢察官囑警至被告上開戶籍地拘提時，方發現該址已成廢墟，嗣該署檢察官認附表編號1所示判決未合法送達，旋將附表編號1之案件退請臺灣臺中地方法院重新送達判決，此有臺灣臺中地方法院檢察署107年4月27日中檢宏明107執2959字第1079025886號函1紙、該署檢察官拘票暨報告書1 份、被告戶籍址已成廢墟之照片4紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等在卷可稽，是附表編號1 所示裁判因未合法送達被告而未確定，揆諸前開見解，尚不得與他裁判定其應執行之刑；又原裁定附表編號2所示之違反毒品危害防制條例部分，臺灣新北地方法院於107年1月26日以107年度簡字第426號判決判處有期徒刑5月，並將判決送達上開被告戶籍地，然經臺灣新北地方檢察署執行檢察官通知臺灣新北地方法院重新送達判決後，臺灣新北地方法院隨即重新送達，並於107年9月27日重新送達受刑人本人簽收，可知上開案件於107 年10月12日始判決確定，此有臺灣新北地方法院送達證書、同院新北院輝刑泓107簡426字第64248號函在卷可證，是故，原裁定於107年4 月24日裁定時，附表所示之兩號裁判均尚未確定，依刑法第51條、第53條規定本不得更定應執行之刑，原裁定未及審酌此，而為本件更定其刑，即容有適用法則不當之違誤。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，應許提起非常上訴，以資糾正。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1項及刑法第53條規定自明。

三、經查：本件第一審法院以被告莊舜閔所犯如其裁定附表編號1、2所示之施用第二級毒品2 罪，先後經法院判刑確定，乃依檢察官聲請，於民國107年4 月24日以107年度聲字第1626號裁定定其應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定。查其中編號1所示之臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於106年12月29日以106年度沙簡字第734 號判處有期徒刑5月之判決，原於107年1 月10日將判決書寄存送達臺中市政府警察局清水分局安寧派出所，並誤認已於 107年2月2日確定，而送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）執行，嗣後該署執行檢察官囑警至被告位於臺中市○○區○○路0段000號之戶籍地拘提時，方發現該址已成廢墟，編號1 所示判決未合法送達被告，嗣經臺中地檢署執行檢察官通知臺中地院重新送達，復因被告另案自107年5月23日起在法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄）執行，於107年7月20日重新送達在臺中監獄執行之被告本人簽收，並於107年7月30日始判決確定，有相關卷證資料附卷為憑。另編號2 所示之臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於107年1月26日以107年度簡字第426號判處有期徒刑5月之判決，亦誤認已於107年3月10日確定，然編號2所示判決同因未合法送達被告而未確定，嗣經臺灣新北地方檢察署執行檢察官通知新北地院重新送達判決，並於107年9月27日送達在臺中監獄執行之被告本人簽收，於107年10月8日始判決確定，亦有相關卷證資料附卷可憑。是故，原裁定於107年4月24日裁定時，上開編號1、2所示之判決均尚未確定，依刑法第51條、第53條規定本不得更定應執行之刑。然第一審疏未查明，逕依檢察官之聲請，將上開編號1、2所示2 罪，合併定其應執行刑為有期徒刑8 月，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭