最高法院107年度台非字第55號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第55號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃瑞棋

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國106年7月27日第一審確定簡易判決（106年度苗交簡字第679號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106 年度偵字第2813號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：被告（黃瑞棋）前因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1362號判決判處有期徒刑7年6月確定，於民國（下同）105年1月4日假釋付保護管束，於106年4 月10日保護管束期滿。被告於假釋期間內即105年8月31日另犯酒駕案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以105 年度速偵字第1551號為緩起訴處分，緩起訴期間為105年9月22日至107年9月21日。復於緩起訴期間之106年4月11日再犯酒駕案件（即本案），經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官撤銷前述緩起訴處分後，以 106年度撤緩偵字第107 號聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗交簡字第951號判決判處有期徒刑2 月確定。嗣經法務部矯正署臺中監獄以被告於假釋期間之105年8月31日酒駕案件，並經法院判處有期徒刑2 月確定之事由，於107年1月8日以中監教字第00000000000號函報請撤銷假釋，經法務部以107年1 月19日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期，此有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，則被告再於106年4月11日犯本件酒駕案件，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。惟原判決未察，誤認被告構成累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令情形。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而非屬數罪併罰，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿，而於執行期滿5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

㈡卷查，本件被告前因強盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度聲字第483號裁定定應執行有期徒刑4年3 月，嗣經同院以96年度聲減字第1073號裁定減刑為應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行後，於97年11月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑1年18日（下稱甲案）；又於98 年間因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1362號判決判處有期徒刑7年6月確定（下稱乙案），並與甲案接續執行（乙案指揮書所載刑期起算日為99年6月4日，指揮執畢日期為106年9 月1日）。甲、乙案經接續執行，合併計算假釋最低應執行之期間結果，於105年1 月4日縮刑假釋出監，於106年4月10日假釋期滿。被告於假釋期間內即105年8月31日因故意再犯公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗交簡字第951號判決判處有期徒刑2月，於106年9 月28日確定。法務部旋於107年1月19日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告之假釋，並應執行前案之殘餘刑期等情，有卷附各該判決書、裁定書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等在卷可稽。是以，被告於105年1月4日縮刑假釋出監時，上開甲案已於99年6 月3日執行完畢，但乙案尚未執行完畢，其於106年4 月11日下午3時18分為警查獲其酒後猶駕駛動力交通工具重型機車犯行（經測得其吐氣所含酒精濃度每公升高達0.75毫克）之際，距甲案執行完畢已逾5 年，而乙案之假釋嗣經撤銷，並未執行完畢，揆之首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未及審酌，就本案論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭