最高法院108年度台上字第1188號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1188號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張秋雲

上訴人

即被告

徐福廷

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

黃鈺淳律師

選任辯護人

陳偉仁律師

上訴人

即被告

吳國峰

選任辯護人

陳守煌律師

　　　　　　黃國益律師

　　　　　　嚴庚辰律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月23日第二審判決（107 年度金上重訴字第27號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第7718、12677號、106年度偵字第792、2425、3125號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告徐福廷、吳國峰（下合稱被告2 人）有其事實欄所載與江慶福（另案審理中）、大陸地區不詳成年人共同非法經營地下匯兌業務犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告2 人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，併為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠依原判決事實欄記載，被告2 人非法經營銀行業務期間，兩岸人民透過主管機關許可之銀行通匯，係屬正常管道，原判決竟於理由欄謂被告2 人所為係肇因於當時兩岸缺乏直接通匯正常管道所致，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡原判決事實欄並無同案被告江慶福係主謀之記載，卻以被告2 人非主謀為量刑之理由，自失其依據，又依原判決認定之事實，吳國峰與江慶福實為共同經營地下匯兌，徐福廷雖為江慶福所僱用，惟徐福廷參與本案程度之深、惡性之重，核與實際經營地下匯兌者無異，原判決卻以被告2 人非主謀，惡性較輕為量刑理由，亦有理由不備、矛盾之違誤。㈢檢察官於原審辯論時已指陳本件有多筆匯兌款項來自詐欺被害人，地下匯兌是詐欺集團洗錢之溫床，辯護人亦不否認此情，並稱本件是經由查辦詐欺集團所查獲，原判決亦以證人即詐欺集團負責匯款之陳建民、陳偉儒、馮信湧、蘇亦廷、陳玟君之證言為證據，足證被告2 人非法經營地下匯兌所生危害，至深且鉅，惟原判決置之未理，未說明不予採納理由，僅各量處有期徒刑3年6月，其量刑亦有違比例及罪刑相當原則。㈣民國107年1月31日修正之銀行法第136條之1，就沒收範圍既採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，新修正沒收制度復採總額沒收制，亦即犯罪所得沒收範圍包括成本及利潤。為澈底剝奪非法經營地下匯兌業務之犯罪所得，根絕是類犯罪誘因，以及殲滅詐欺集團洗錢管道，行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上利益，均應屬於新修正刑法第38條之1 規範下之犯罪所得，始符合新修正刑法沒收制度之立法精神及銀行法第136條之1之立法目的。原判決未將被告2 人與江慶福非法經營地下匯兌業務所經手之匯兌款項新臺幣（下同）36億2443萬9227元沒收，顯有違背法令。㈤被告2 人與江慶福非法經營地下匯兌業務之款項36億2443萬9227元，既係由原判決附表一、二所示交易對象不經由正常通匯管道之方式提供，該款項為專門用以促使非法經營地下匯兌業務之用，與違反銀行法第29條第1 項之構成要件具有直接關聯性，自係被告2 人實現違反銀行法第29條第1項之工具，應依刑法第38條第2項宣告沒收，以免造成預防犯罪之立法目的落空。原判決未依上開規定宣告沒收，實有不適用法則之違法等語。

三、徐福廷上訴意旨略以：㈠徐福廷僅係員工，並非主謀，僅獲取每月固定之3萬5000元薪資，何來獲取逾1億元之財物或財產上利益，原審不計「非法匯兌罪」與「非法收受存款業務罪」之本質差異，一體適用，顯有判決違背法令。㈡銀行法第125條第1項後段既有修正，原審於判決理由中對是否涉及法律變更、生新舊法比較之問題未置一詞，而逕認修正後規定屬實務見解之明文化云云，復未詳予說明，顯有判決理由不備、適用法則不當之違誤云云。

四、吳國峰上訴意旨略以：㈠辦理國內外匯兌業務影響金融秩序及政府對資金之管制，未造成一般社會大眾財產之直接危害，其不法內涵、侵害法益之範圍及大小，與「收受存款」、「受託經理信託資金」行為，非可同視之；且辦理匯兌業務者所取得他人匯兌款項，依其約定或業務性質，須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。而觀諸銀行法自93年2月4日增訂第125條第1項後段加重刑度規定之立法過程全討論意旨，均針對投資公司違法吸金行為，並未言及非法辨理「國內外匯兌業務」，且匯兌資金特性與違法收受存款不同，上開加重條件自宜採限縮解釋，應限於「違法收受存款」始有適用，原判決疏未審酌上情。此外，犯罪所得係指行為人因犯罪而實際獲取之財物或利益，此與銀行法第125 條修法後將原「犯罪所得」之條文明確規範為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之定義相符，且為行為人於行為時所預見，吳國峰主、客觀上有何事證可證明其受託辦理匯兌時，有意將保管款項私挪為己，未見說明，原判決逕認吳國峰經辦匯兌收受之款項總額均屬其犯罪所得，有判決理由不備、適用法則不當之違法。㈡原判決遽認銀行法第125條第1項後段之修正，並無行為後法律變更之情，未適用刑法第2 條從舊從輕原則，亦有理由不備、適用法則不當之違法。㈢吳國峰從事地下匯兌業務，對於他人財產未造成直接影響，惡性尚非重大，犯後坦承犯行，態度良好，是其犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，原審未察上情，予以量處重刑，顯有違反比例、公平及罪刑相當原則云云。

五、經查：

㈠銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29 條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1 億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨。此為本院統一之見解。被告2人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。本件原判決依憑卷存相關證據資料認定被告2 人所為，係共同違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，並認定其等因本件犯行所獲取之財物或財產上利益，有①被告2 人因共同非法辦理地下匯兌業務收取之款項總額36億2443萬3427元、②吳國峰因犯罪取得之報酬150 萬元、③徐福廷因犯罪取得之報酬59萬5000元，總計36億2652萬8427元，已逾新臺幣1億元以上，故應依「修正後」銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行業務罪論處。經核於法並無違誤。被告2 人上訴意旨謂其等經辦匯兌業務收受之款項總額，非屬銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，不應計入，指摘原判決有理由不備、適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。至原判決於其理由欄認為銀行法第 125條第1 項後段之修正規定，僅屬文字修正，並無行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125 條第1項後段規定等旨（見原判決第9頁），揆諸前揭說明，容有誤會，惟其適用法律結果同為適用修正後銀行法第125 條第1 項後段規定論處，此部分瑕疵，不影響判決結果，亦難認屬理由不備、矛盾之違誤，自不得執為適法之第三審上訴理由。

㈡修正後銀行法第125條第1項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，係非法經營銀行業務之加重處罰條件；同法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，則係不法利得沒收之範圍。申言之，前者係基於犯罪所得愈高，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者乃側重剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，基於任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，係在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，故得為沒收之犯罪所得財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，兩者規範目的及範圍，並不相同。又被告2 人行為後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，係刑法、刑法施行法關於沒收條文105 年7月1日起施行後始修正，是本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，依特別法優於普通法原則，應適用修正後銀行法第136條之1規定。原判決已敘明：被告2 人因共同非法辦理地下匯兌業務收取之款項總額36億2443萬3427元，並非被告2 人實際收取（及保有）之不法所得，並依卷存資料，認定吳國峰、徐福廷就本件犯行實際取得之犯罪所得分別係150 萬元、59萬5000元，且已扣案（均已自動繳交），應依修正後銀行法第136條之1規定宣告沒收（見原判決第20頁）。經核於法並無不合。檢察官上訴意旨仍執前開經手匯兌業務之總金額應予沒收云云，殊非適法之第三審上訴理由。至違反銀行法第125條第1項之辦理國內外匯兌業務犯罪所用之物，並不包括所收受匯兌之財物或財產上利益本身在內，該財物或財產上利益本身祇為辦理匯兌行為之標的，尚非違法辦理匯兌業務犯罪之工具或產物，亦非違禁物，自無從依刑法宣告沒收。檢察官上訴意旨謂匯兌款項係犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項宣告沒收云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。本件原判決已敘明以被告2 人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處其刑。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限，或理由不備之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。原判決並說明被告2 人經依銀行法第125條之4第2 項規定減輕其刑後，已無情輕法重、情堪憫恕之情事，未合於刑法第59條規定，故未酌量減輕其刑之理由，核屬其裁量權之適法行使。吳國峰上訴意旨以其情狀應有刑法第59條之適用及原審量刑不當云云；檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕、理由不備等情，均係對原審科刑裁量權之合法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。原判決事實欄與理由欄量刑之記載，就當時兩岸是否缺乏直接通匯正常管道乙節，縱有矛盾，惟依判決之整體觀察為綜合考量，此部分瑕疵，不足以影響判決結果，尚難據此指為違法；其事實欄固未記載何人為主謀，而於理由欄量刑時考量被告2人僅係受江慶福之指示，認定被告2人並非主謀，則無前後矛盾。至檢察官上訴意旨指稱本件地下匯兌與詐欺集團洗錢勾結等語，然依檢察官起訴書所載，就警方移送報告意旨認被告等人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、違反洗錢防制法等罪嫌部分，已說明其等主觀上得否知悉或預見其等地下匯兌之款項包含詐欺贓款及存入數額、是否具掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向之洗錢意圖，均無證據足以證明，爰不另為不起訴處分等旨（見起訴書第25至26頁）。是檢察官既認此部分無證據足以證明，且於本案審理中亦未再行提出其他確切證據證明被告2 人確有此部分犯行，原審因而在量刑上未予審酌，難認有何理由不備之違法，併此敘明。

六、依上所述，本件檢察官及被告2 人之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭