最高法院108年度台上字第1196號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1196號

上訴人

魏智勇

　　　　　　黃双照

　　　　　　卓功敏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7月31日第二審判決（106年度上訴字第1874號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第23233號、104年度偵緝字第890號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於上訴人魏智勇）部分：

一、原判決此部分事實認定：魏智勇有如原判決事實欄所載共同運輸第一級毒品海洛因（尚想像競合犯私運管制物品進口輕罪）犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以犯共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑）。固非無見。

二、惟查：毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，從而，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無是否不予減免其刑的裁量權。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減免其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。反之，若法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。魏智勇及其辯護人於原審中，主張魏智勇於民國102 年6月6日到案後，陳明本案全部事實經過，檢警才知道所有行為人及各行為之分擔態樣，因而對各行為人提起公訴，爰請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑等語（見原審卷一第559、560、614、637頁）。惟原判決僅就是否因魏智勇之供述而查獲林育男涉案乙情說明（見原判決第11頁），對有無因魏智勇之供述而查獲其他共犯即另上訴人黃双照、卓功敏等人，無何判斷、釐清，因攸關魏智勇應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，自有詳查審明的必要。乃原審就此部分既未詳查，且無說明，遽行判決，自嫌速斷，而有查證未盡及理由欠備的違背法令。

三、魏智勇此部分上訴意旨，據以指摘原判決上揭部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實的確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上揭部分具有撤銷發回的原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於黃双照、卓功敏）部分：刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、黃双照部分：

㈠此部分上訴意旨略稱：

1.我雖於偵查中否認是運輸毒品罪的共同正犯或幫助犯，但仍有幾次出於自動或被動地供認部分犯罪事實，應符合偵、審中均自白犯行而得減刑的要件，原審卻未予減刑，自有不當。

2.原判決既認定是由卓功敏負責取貨，而我僅依張偉麟指示行事及販賣，則在本件4 名共犯中，我參與犯罪之情節應是最輕，卻被宣處最重刑度，可見原判決事實及理由矛盾；又我年近50歲，且正在執行他案30年刑期，若加上原審所宣處之15年2 月，再參酌國人平均餘命現況，足認本案之量刑幾與無期徒刑無異，使我根本沒有機會再回歸家庭、社會，自不符合比例原則。

3.依司法院釋字第775 號解釋意旨，不應論我以累犯，原判決猶依累犯規定，加重我刑，顯然違背法令。

㈡惟查：

⒈原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理的作用，認定黃双照確有如原判決事實欄所載運輸第一級毒品（尚想像競合犯私運管制物品進口輕罪）犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處以共同運輸第一級毒品罪刑（依刑法第59條規定減輕其刑，處有期徒刑15年2 月），已詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。如犯罪行為人未供承參與運輸毒品，或否認有符合運輸毒品的部分構成要件事實，自難認已就運輸毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用。原判決理由欄甲－貳－三－㈢內，業已載敘：黃双照於偵查中並無自白犯罪（按黃双照於警詢及偵查中，一再否認本件運輸入境、遭扣案之海洛因，係屬其所有，亦不知道為何人所有，並辯稱自己僅是受魏智勇邀約賭博，嗣開車載送林育男〈業經歷審判決無罪確定〉而已，顯然完全否認有參與運輸毒品犯行，或有符合運輸毒品的部分構成要件事實），自無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定的適用等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，並非可採。

⒊關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原審於量刑時，業已審酌黃双照明知海洛因為第一級毒品，對國民健康影響甚鉅，且為管制進出口物品，不得擅自運輸、進口，竟為謀利，與張偉麟（業經原審判刑確定）、魏智勇、卓功敏、何吉正（檢察官另案偵辦中）共同籌劃自柬埔寨運輸海洛因來臺，且所運輸之海洛因數量非微，若未及時查扣而流入市面，勢將造成社會巨大危害，兼衡其就本案運輸毒品犯行之參與程度、犯罪情節、於原審審理時坦白承認、深表悔悟，暨其生活狀況、智識程度等各情，在法定刑（運輸第一級毒品罪，本刑係「死刑或無期徒刑」，適用刑法第59條情輕法重規定予以「減輕」其刑）範圍內，擇定宣處有期徒刑15年2 月（另按張偉麟依毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條規定「遞減」其刑；魏智勇、卓功敏均依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定「遞減」其刑，致黃双照本件宣告刑較上揭共同正犯為重）。客觀以言，經核既在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。

⒋按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1 項定有明文。基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，及兼衡憲法第8 條保障人身自由之限制，倘法院已就個案具體情節，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言。經查：黃双照前因贓物案件，經法院判處有期徒刑2 年，嗣經減刑1 年確定，於97年4月18日假釋付保護管束，於同年6月7 日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。原審以黃双照於該案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不加重外，加重其刑，已詳述其所憑依據；而原判決又係於司法院釋字第775 號解釋在108年2月22日公布之前宣示，且依卷存前科紀錄表所載，上訴人尚有販賣第一、二級毒品等前科，竟猶不知警惕，復犯本案，足見其有特別惡性，所犯前罪宣告之徒刑執行，並無成效，顯然對於刑罰之反應力薄弱，原判決論黃双照以累犯，並僅就罰金刑部分加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無悖。此部分上訴意旨，任憑己意，自作主張、妄為指摘，亦難認為適法的上訴第三審理由。

⒌綜上所述，應認黃双照本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、卓功敏部分：

㈠此部分上訴意旨略稱：

1.我僅係擔任何吉正與張偉麟、魏智勇、黃双照等人的聯繫媒介而已，海洛因是由何吉正提供、自行籌劃聯絡輸入臺灣，並由張偉麟、魏智勇、黃双照負責販賣，我只是幫助犯，原審卻徒以張偉麟、魏智勇等人之陳述，遽認我是共同正犯，有違證據法則。

2.我有供出何吉正是本件海洛因來源者，及其運輸入臺，因而查獲的事實，原審僅以張偉麟於原審不實證稱並非向何吉正購毒等語，即未對此詳查，逕為不利於我的認定，而未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免我刑期，自有未洽。

㈡惟查：

⒈原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理的作用，認定卓功敏確有如原判決事實欄所載運輸第一級毒品（尚想像競合犯私運管制物品進口輕罪）犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處以共同運輸第一級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑，處有期徒刑9 年），已詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

⒉刑法上的共同正犯，以有意思的聯絡，行為的分擔為要件；又關於正犯、幫助犯的區別，係以其主觀的犯意及客觀的犯行作為標準。詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）的行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，而所參與者又為犯罪構成要件「以外」的行為，始為幫助犯。原判決關於此部分，業於其理由欄甲－貳－四內，詳述：卓功敏除介紹張偉麟前往柬埔寨與何吉正謀議運輸海洛因至臺灣外，且在海洛因運輸回臺後，負責與何吉正聯繫通知張偉麟取貨，復偕同魏智勇等人前往領取夾藏海洛因之布匹包裹，顯見卓功敏係張偉麟與何吉正間之接洽樞紐，更參與接貨部分的環節，足認其係以自己犯罪的意思，參與分工犯罪行為的一部，而與張偉麟、魏智勇、黃双照、何吉正間，就本案私運、運輸海洛因進入臺灣地區之犯行，有事前的犯意聯絡及事中的行為分擔，皆為共同正犯。所辯其僅屬幫助犯，並不足採。從形式上觀察，原判決此部分，並無違背法令的情形存在。

⒊第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。卓功敏上訴本院時，始主張其有供出毒品來源何吉正（按依卷附偵查報告，可知警方在得知何吉正涉犯本案時，卓功敏並未到案說明，原審並認定係由張偉麟之供述，因而查獲卓功敏，足認並非卓功敏之供述而查獲何吉正）云云，並非適法的第三審上訴理由。

⒋綜上所述，應認卓功敏本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭