最高法院108年度台上字第1379號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1379號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官吳慧蘭

上訴人

即被告

蕭安傑

選任辯護人

周建才律師

被告

吳思遠

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月28日第二審判決（107 年度上訴字第439號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第4862號、少連偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○被訴於民國 104年8 月21日販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判論乙○○以幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。另維持第一審論乙○○以販賣第二級毒品罪，2 罪，各處有期徒刑3年8月，應執行有期徒刑4年6月，並分別為相關沒收宣告部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。

乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決就關於乙○○於104年7月14日將第二級毒品交付與甲○○之行為，卻僅依甲○○之證述及卷附通訊監察譯文內容，即推測論斷認為乙○○是有利可圖。然該譯文對話至多僅能證明甲○○有意向乙○○購買毒品，況甲○○於偵查中及原審所證內容，實無法證明非合資購買及乙○○有轉售獲利而非幫助或轉讓，縱以前開譯文為補強證據，亦難以證明乙○○有獲取轉讓利益而非幫助或轉讓毒品之行為。原審未確切查得販賣所得之實際金額或賺取之差價，亦無其他積極事證足認係非幫助施用，非按同一價格轉讓，而有牟利行為，即為不利之判決，即有判決理由不備及調查證據未完備之違背法令。（二）原判決關於乙○○於104年7月31日交付第二級毒品與盧星鋕之行為，以盧星鋕偵查中之證述及相關通訊譯文為證據，然未行交互詰問程序，其判決違背法令。又辯護人於107 年5月4日所提之刑事上訴理由及答辯狀，已提出盧星鋕之警詢及向檢察官所為之陳述為無證據能力之意見，原審剝奪乙○○對證人行使對質詰問權之機會，難認為已經合法調查。（三）關於幫助施用毒品部分，盧星鋕及朱晨瑋之證述內容既有不符，應以何者為真，即無從認定。依罪疑唯輕、無罪推定原則，應為無罪之判決，原判決對之論罪，即為違背法令。（四）原審量刑不符比例原則，且尚欠妥適等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。另按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決認定乙○○分別販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○、盧星鋕，及幫助盧星鋕、朱晨瑋施用第二級毒品等情：

（一）販賣第二級毒品部分，係依憑乙○○之部分自白、甲○○於偵查及第一審之證述、盧星鋕於偵查中之證述、林○彤（名字詳卷）之證述及相關通訊監察譯文而為論斷。並就乙○○否認犯罪，與辯護人辯稱：乙○○和甲○○係合資購買毒品一起施用，並無賺取價差，應僅成立幫助施用第二級毒品罪或轉讓第二級毒品罪；盧星鋕係未經乙○○同意擅自拿吸食器使用，為此還吵架云云。認不足採，予以指駁。復說明：互核甲○○之證述及乙○○於第一審訊問時所供承內容大致相符，且甲○○與乙○○並無何怨隙過節，實無誣指乙○○之必要，其證詞自較為可信。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因乙○○否認有販賣之情事，無從逕憑卷證資料知悉其販入毒品之價格與售出價格之差價，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時被查獲之危險之理。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再參諸甲○○於第一審中之證述，其與乙○○交情屬一般，乙○○經濟狀況較差，且其亦不知乙○○取得本件毒品之對象及價格等情，及通訊監察譯文內容顯示：「乙○○：了解，1 嗎？你家貓砂是幾包？甲○○：這對你是有好處的啦。…乙○○：我10分鐘給你答案。甲○○：快一點，這對你有幫助。」由甲○○一再表示此舉係對乙○○有好處、有幫助等情，亦足佐證乙○○所辯其並未賺取差價一節，並無足採。又乙○○與盧星鋕就購買甲基安非他命一事，盧星鋕於當日凌晨3 時許即特地前往乙○○之住處，取得甲基安非他命後隨即在現場施用，而盧星鋕對於乙○○之前取得毒品之數量、價格均未知悉，自難逕為乙○○有利之認定；況若乙○○無利可圖，何以大費周章於當日凌晨3 時許同意盧星鋕前往其住處，並提供甲基安非他命與盧星鋕施用。足認乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○、盧星鋕，有牟利之意圖等旨。

（二）幫助施用第二級毒品部分，係依憑盧星鋕、朱晨瑋之證述而為論斷。並就乙○○否認此部分犯罪，辯稱此為盧星鋕、朱晨瑋誣陷；辯護人辯稱：本件未有明確證據足認乙○○曾與盧星鋕、朱晨瑋交易毒品，不能僅憑盧星鋕、朱晨瑋片面證述，遽認乙○○有此部分犯行等語。認不足採，予以指駁。復說明：就渠等當日取得毒品之經過，盧星鋕於偵訊中證稱乙○○係受渠等之託，外出代購甲基安非他命後返回盧星鋕住處等語，而與朱晨瑋於偵訊中所證渠等共同出資後由乙○○當場自身上拿出甲基安非他命交付等語略有不符。惟依朱晨瑋於偵訊中及於原審審理中之證述，足徵朱晨瑋無法確定乙○○當時是否外出購買毒品，且其與盧星鋕合資購毒係由盧星鋕出面與乙○○交涉，自應以盧星鋕所證述內容較為可採。準此，應認乙○○應係受盧星鋕、朱晨瑋之託，取得渠等共同出資之1000元後，外出購買甲基安非他命，再返回盧星鋕住處，將所代購之甲基安非他命交付盧星鋕、朱晨瑋，3 人並當場施用。至於張蕙欣於原審審理中之證述，均屬其主觀臆測，尚難據為有利或不利於乙○○之認定。

（三）原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以購買毒品者及施用毒品者之單一指證為認定事實之唯一證據，並已就相關之證言說明取捨之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

二、檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限。

查證人盧星鋕經原審傳喚、拘提，因所在不明，無法傳拘到庭（原審卷二第5、103至109 頁）。另依卷內資料，辯護人周建才律師於原審107年3月22日準備程序已陳明：證人於警詢中所述無證據能力，其於偵查中向檢察官所為之陳述不爭執，同意有證據能力（原審卷ㄧ第178頁），當日及107年5月4日具狀均載稱：關於證人盧星鋕於偵查階段向檢察官所為之陳述，證據能力無意見等語（同上卷第194、358頁）。原判決因以乙○○及其辯護人於準備程序中同意該等證據之證據能力，審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力，而採盧星鋕於偵查中之證述為證據。經核並不違背證據法則。上訴意旨執此指摘，顯然與卷內資料不符，自非合法之第三審上訴理由。

三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明：第一審就乙○○販賣第二級毒品部分依刑法第59條減輕其刑，審酌其犯罪之一切情狀，就其所犯 2罪量處如前揭所示之刑，並定其應執行刑，量刑並無不合，予以維持；就幫助施用第二級毒品部分，依幫助犯減輕其刑後，審酌其犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，乙○○之上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量權之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、甲○○部分（即檢察官上訴部分）：

一、幫助施用第二級毒品部分（原判決附表三編號4、6部分）：原判決撤銷第一審關於論被告甲○○以販賣第二級毒品罪（2 罪）部分之科刑判決，並變更起訴法條，改判論甲○○以幫助施用第二級毒品罪，2 罪，各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，及分別為相關沒收之宣告。

檢察官上訴意旨略以：（一）甲○○之辯詞前後並不相符，則其辯解是否真實，即非無疑。林○綺（名字詳卷）於偵查中所稱之「幫乙○○購買」，僅係其主觀之臆測，自難採為有利於甲○○之認定。況林○綺原為甲○○之女友，其證詞顯有偏頗之虞。原判決既未調查甲○○向吳承祐購買時之價格多寡，亦未對林○綺偏頗之證述敘明可採之理由，有應調查之證據未調查及判決不備理由之違法。（二）依乙○○於偵查及第一審中之證述，足認其於第一審證稱係請甲○○代購云云，即難採信。原審未查明乙○○之證述與卷內資料有所不符，逕採為有利甲○○之認定，即有違誤。又原判決認甲○○在購入此部分甲基安非他命之初，即係出於便利助益委託人即乙○○施用之目的，為乙○○而持有，並非在其購入後始另行起意交付移轉甲基安非他命之所有權與乙○○，自非轉讓行為云云，此認定有違經驗法則及論理法則等語。

惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。原判決依憑甲○○之自白，乙○○、林○綺之證述及相關通訊監察譯文等證據資料，認定甲○○基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於原判決附表三編號4、6所示之時、地，由乙○○各出資1500元交付甲○○，由甲○○向吳承祐購買甲基安非他命後，將所代購之甲基安非他命交予乙○○當場施用，而幫助乙○○施用甲基安非他命等情。已詳敘所憑之證據及認定之理由。並說明：（一）依乙○○於第一審中所證，可知乙○○並未認知其係向甲○○購買毒品，而係認為由其出資1500元，委請甲○○代為向他人購買毒品後交其施用，此核與甲○○所供內容大致相符；另參之林○綺於偵訊及第一審之證述，亦稱甲○○幫乙○○代購1500元之甲基安非他命，其與甲○○有一同前往向吳承祐購買後，將之交付乙○○施用等語，堪認本件均係乙○○出資，委託甲○○代購甲基安非他命。並就甲○○於原審以係合資購買置辯，認不足採，予以指駁。

（二）若無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，無償受他人委託，出面代購第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用範疇，幫助施用之行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意交付移轉甲基安非他命之所有權予委託人。乙○○於偵訊中雖曾證稱：我是用1500元向甲○○購買1 包安非他命等語，惟其於原審審理中證稱：警察帶我們去旁邊抽菸，警察說若我沒有指認甲○○販賣，甲○○也會指認我，我於偵訊中說甲○○賣我，是因為羈押中警察曾提訊我等語。自不排除乙○○係因認可能遭甲○○指認，而於偵訊中指認甲○○有販賣毒品之可能性，其於偵訊中所證內容是否可採，尚非無疑，自應以其於原審中所證內容較為可採。至乙○○於偵訊中雖曾證稱：104年7月16日該次甲○○並非出門後再回來交貨，係直接從身上拿1 包安非他命給我等語，惟衡諸乙○○於第一審證述其係出資委請甲○○代為向他人購買甲基安非他命等語。堪認甲○○在購入此部分甲基安非他命之初，即係出於便利、助益委託人即乙○○施用之目的，為乙○○而持有，並非在其購入後始另行起意交付移轉甲基安非他命之所有權予乙○○，自非轉讓行為。且依卷證資料所示，無其他積極證據足以證明甲○○此部分犯行主觀上有營利意圖，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之事實。綜上，甲○○向乙○○收取各1500元現金，受託出面代購甲基安非他命交付乙○○施用之犯行，要非轉讓或販賣甲基安非他命，應僅成立幫助施用第二級毒品罪等旨。

原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足為甲○○有販賣第二級毒品犯罪之證明，因而變更起訴法條，論甲○○以幫助施用第二級毒品罪，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有起訴書所指犯罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告不利之心證，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明甲○○有被訴販賣第二級毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得甲○○有此部分販賣第二級毒品罪行之心證，因而變更起訴法條論被告以幫助施用第二級毒品罪，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決附表三編號1至3、5部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官對被告甲○○提起上訴，然上訴書狀內並未聲明僅對原判決甲○○某一部分上訴，應視為對原判決甲○○部分全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官於107年9月5日提起上訴，惟就關於原判決附表三編號1至3、5 論甲○○以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月；明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑3 月；成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年10月；明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑4月部分（以上均為相關沒收之宣告），並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官此部分之上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭