最高法院108年度台上字第1598號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1598號

上訴人

黃玉馨

選任辯護人

黃勇雄律師

上訴人

黃明華

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8 月15日第二審判決（107 年度上訴字第689 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第3151、3152、4284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人黃玉馨有原判決附表（下稱附表）二編號2 所記載販賣第二級毒品之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於黃玉馨此部分不當判決，改判仍論以黃玉馨販賣第二級毒品（累犯）罪刑暨諭知沒收（追徵）；另維持第一審如附表一編號1 至4 共4 罪、附表二編號1 分別論處上訴人黃明華、黃玉馨（下稱上訴人等）犯販賣第二級毒品罪刑（均累犯）暨諭知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）黃明華部分：

1.本案附表一編號1 部分，雖先有黃玉馨於警詢證述其於民國106年3月10日18時其向黃明華購毒之事實，但警方僅提示同日20時59分譯文供黃玉馨確認，並未就其證述上開於106年3月10日18時部分向黃玉馨確認，且亦僅就同日20時59分部分之犯行詢問黃明華，移送書並祇列同日20時59分之事實。是從主、客觀上判斷，警方僅就黃明華於106 年3 月10日20時59分犯行部分產生合理懷疑，並未就同日18時犯行有所懷疑。又被告黃明華於警詢針對106年3月10日之犯行坦承，事後依黃玉馨之證述是針對當日18時之犯行，則黃明華應係在警方對該次犯行產生合理懷疑以前即已自行供述。再從黃明華於警、偵、審程序均坦承以觀，顯出於悔悟之心，應依刑法第62條自首規定予以減刑，原判決未予適用，自有不適用法則之違法。

2.原判決以黃明華前犯施用二級毒品罪、公共危險罪，依累犯加重論處，然未考量其所犯上開2 罪與本案販毒案件罪質並非相同，是否有刑罰適應力薄弱，亦無法從罪刑較輕之前案於執行完畢後再犯本案較重之罪有何關聯性，而得認為具特別惡性依累犯予以加重其刑。原判決僅以黃明華刑罰適性力薄弱，逕依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重最輕本刑，與司法院釋字第775 號解釋關於憲法罪刑相當原則及比例原則之旨有違。

3.黃明華本件所犯之販賣第二級毒品罪，其販賣行為僅有 4次，且販賣對象僅為1 人，犯罪所得亦僅有新臺幣（下同）2200元，是其販毒模式及情節等，均屬最未端態，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大，雖其已於偵、審時均自白，而予減輕其刑，然因販賣第二級毒品罪之罪責甚重，原判決未就黃明華本件所犯4 罪適用刑法第59條規定予以酌減其刑，與該條立法目的相違，而有不適用法則之違法。

（二）黃玉馨部分：

1.黃玉馨自警詢至偵、審均明確供述係因方振明急需施用甲基安非他命而請託其向黃明華買來施用，並無營利意圖，亦未曾因幫助方振明向黃明華購買甲基安非他命而受有任何利益，其與方振明間並非販賣關係，僅受方振明利用做為向黃明華買取甲基安非他命之工具，既非有販賣甲基安非他命之認識與犯意，更無受自方振明利益，其並不構成販賣第二級毒品罪責。此除黃玉馨上開歷次所供外，黃明華亦一再供稱黃玉馨係幫方振明向伊購買等語，足證黃明華明確知悉黃玉馨係幫助方振明來向黃明華購買毒品，並非黃玉馨以轉賣之意思向黃明華買受毒品再高價賣予方振明。再依方振明證稱：伊的意思是說拜託黃玉馨幫伊拿等語，顯見方振明並非以向黃玉馨購買甲基安非他命之意思而向其購買，乃係請託黃玉馨幫忙向他人買受甲基安非他命供己吸食，且未因黃玉馨幫忙購毒而給付其利益。原判決就黃玉馨有利之證據未予採納，亦未敘明理由，顯有不載理由之違法。又原判決僅以黃玉馨可獲得黃明華提供免費毒品，即逕予引為係黃玉馨所獲得之利益，然縱黃明華免費提供毒品予黃玉馨，此亦僅係出賣人黃明華與黃玉馨間之關係，並非方振明所給予黃玉馨之利益。原判決以此認定黃玉馨主觀上係基於營利意圖而販賣第二級毒品，亦有判決不適用法則之違法。

2.原判決論處黃玉馨販賣甲基安非他命罪刑，係以黃明華及施用毒品之方振明供述為據。然原判決僅擷取方振明所為不明確且有瑕疵之陳述，而引為黃玉馨有罪之證據，且黃明華及方振明均黃玉馨係屬對向性之證人，其等供述之憑信性甚為薄弱，應有補強證據，以資證明為真實，始得採為判決黃玉馨有罪之證據。然原判決在未有補強證據足以證明黃明華與方振明之供述與事實相符之情形下，遽以該等有瑕疵之供述作為判處黃玉馨本件罪刑之依據，顯有不適用法則及適用不當之違法。

3.原判決事實欄認定黃玉馨「販賣甲基安非他命共2 次，收取販毒所得共計800 元（未扣案）」，然判決理由卻認定：「本院查，證人方振明於警詢初供已明確指證附表二編號l 之售價係400 元，附表二編號2 之售價係500 元，核與被告黃玉馨於警訊、偵查、本院之供述，及被告黃明華於偵查中之供述，均相符合，應可採信。」且於原判決附表二判決主文諭知沒收之金額合計900 元。顯見原判決事實之認定與理由及主文矛盾，顯有認定之事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾，其判決自有理由矛盾之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑方振明之證詞，及黃明華之自白，並佐以黃玉馨之證述、對自己不利部分之供述，暨屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所之警員蔡順益、郭瑾樺偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、黃玉馨偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料，認定上訴人等有附表一、二所記載之犯罪事實，對於黃玉馨在原審所為略如第三審上訴意旨否認販賣而係幫助施用等辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人等所指摘違背證據法則、不適用法則、適用法則不當，或理由不備、所載理由矛盾之違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用予以判斷，自為法之所許。而毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，雙方於碰面時進行交易所為之交談內容，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。且查：

1.原判決已於理由二、㈡說明：黃玉馨已坦承有於附表二編號1 至2 所示之時間、地點先後向方振明收取400 元、500 元並交付甲基安非他命共2 次等情，方振明亦於警詢及偵查中均明確指證於附表二編號1 、2 之時間、地點向黃玉馨購買甲基安非他命400 元及500 元共2 次，且方振明並不知悉黃玉馨向何人取得甲基安非他命，如果不是透過黃玉馨，顯然無從購得甲基安非他命，再參以黃玉馨亦於第一審中供稱：「我聽方振明說，黃明華毒品不給他」等情，足徵方振明確實無法直接向黃明華購得甲基安非他命。而黃玉馨向黃明華購買毒品時，曾向黃明華告知實際有毒品需求之人為方振明，業據黃明華於偵查中供稱無訛，但方振明仍無從直接向黃明華購得毒品，而必須透過黃玉馨與黃明華聯絡取得甲基安非他命後，才能購得。因此黃玉馨之代購行為阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，並具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，無從認其係立於買方之立場，代買主聯繫購買毒品，應認黃玉馨係單獨販賣毒品行為。又黃玉馨於警詢中並坦承「我可以獲得黃明華所提供的免費毒品，算是我的報酬」等語（見偵卷一第93頁背面），而黃明華於警詢供稱「每次黃玉馨幫我拿毒品給方振明後我都拿一點毒品安非他命給黃玉馨」（見警卷二第22頁背面）、偵查中亦供稱「她說她朋友要買，我同一包內會多裝一點，我跟她說如果要的話自己可以拿一點起來用」等語（偵卷一第158 頁），足認黃玉馨表面上僅係代方振明向黃明華購買第二級毒品，惟其居間聯絡過程、所為之事、可以由賣方即黃明華處獲得一些免費的安非他命施用等客觀情事，予以綜合審酌判斷，黃玉馨應係基於賣方立場，主觀上亦確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命等旨。原判決此部分說明，除係以黃玉馨販入、賣出之上下游黃明華、方振明為證據外，尚有以黃玉馨對於不利於己之供述部分為補強證據。所為論述，悉與卷證資料相符。經核其採證認事並無違背證據法則，或不適法則或適用不當之違誤。黃玉馨上訴意旨1.、2.置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事職權之適法行使，依憑主觀任為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，自非適法之第三審上訴理由。

2.毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，而其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問。原判決認定上訴人意圖營利而販賣第二級毒品，已於事實欄明白認定，且在理由二、㈡、⒉⑷內敘明其所憑之證據及理由（見原判決第7 、 8頁）。原判決論以販賣第二級毒品罪刑，於法核無違誤。黃玉馨上訴意旨1.妄指原判決有之不載理由、不適用法則等違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

（三）刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。亦即須以對於未發覺之罪，向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。故自首應由被告自行向犯罪偵查機關申明其犯罪之事實，如有偵查犯罪職權之機關或人員已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象後，被告縱有承認相關之犯罪事實，即不得謂之自首，而應屬自白之範疇。原判決本於此旨，已於理由三、㈣、⒋說明：就黃明華如附表一編號1 部分之犯行，購毒者黃玉馨於106 年3 月27日下午2 時45分第一次警詢中已明確指證在「106 年3 月10日晚上18時」有幫綽號「大摳仔」（方振明）向黃明華購買甲基安非他命（見警卷二第51頁），而黃明華於「106 年3 月27日下午4 時23分」第一次警詢（見警卷二第10頁至第14頁）及「106 年3 月28日」第二次警詢（見警卷二第20頁至第23頁）均未供承上開犯行，而其於上開第一次警詢時對於警方所詢「你有無販賣毒品？販賣何種毒品？」時，仍回答「沒有」（見上開警卷二第10頁背面最後1 行至第11頁第1 行）。是原判決認有偵查犯罪職權之公務員於106 年3 月27日下午2 時45分黃玉馨第一次警詢時，已有確切之根據而可合理懷疑黃明華為本案附表一編號1 之犯行，依上開說明，黃明華之供述顯與刑法自首之規定不符，其主張應適用自首規定減輕刑責並不足採，經核與卷內資料相符。況依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑。縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。黃明華上訴意旨1.就原判決已論斷說明之事項，仍執前詞，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

（四）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。原判決於理由三、㈣、⒈說明：黃明華因施用毒品、公共危險等案件，經合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，並於104 年6 月2 日縮刑期滿執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（見原判決第12、13頁）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無不合。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此解釋係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件原判決固認黃明華構成累犯，惟依其犯罪情節，並無上開情事，且亦未曉諭對之量處最低刑之旨，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。黃明華上訴意旨2.執此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

（五）原判決就黃明華所請依刑法第59條規定酌減其刑部分，已予說明因其所為附表一編號1 至4 犯行，符合同條例第17條第2 項偵審自白減輕要件，復依累犯先加後減後，宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年7 月以上，且黃明華並未證明或釋明說明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，而得適用刑法第59條規定，其所請據此酌減自屬無據之旨。況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。黃明華上訴意旨3.猶執前詞指摘原判決此部分有不適用法則之違法，洵非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。至原判決事實欄二、固記載黃玉馨「販賣甲基安非他命予方振明共2 次，收取販毒所得共計『800 元』」惟原判決已於理由二、㈡、⒊詳述黃玉馨係先後向方振明收取400 、500 元之旨，且於附表二編號1 、2 之主文欄已各載明「未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。」、「未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。」（見原判決第21、22頁）足見原判決上開事實欄所載800 元部分係屬誤載，核其誤寫，尚不影響於全案情節與判決之本旨，亦無礙於沒收之執行，仍不得遽指為違法。黃玉馨上訴意旨3.執此指摘原判決違法自有誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭