臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第689號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第689號

上訴人

即被告

黃明華

選任辯護人

王正宏律師（法扶）

上訴人

即被告

黃玉馨

選任辯護人

黃勇雄律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第287 號，中華民國107 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第3151號、第3152號、第4284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃明華明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟先後意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用三星牌行動電話門號0000000000號為聯絡工具，在如附表一編號1 至4 所示之時間、地點，以附表一編號1 至4 所示之交易方式，販賣甲基安非他命予黃玉馨共4 次，並收取販毒所得共計新臺幣（下同）2,200 元（未扣案）。

二、黃玉馨明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟先後意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 至2 所示之時間、地點，以附表二編號1 至2 所示之交易方式，販賣甲基安非他命予方振明共2 次，收取販毒所得共計800 元（未扣案）。嗣經警於106 年3 月27日上午8 時22分許，依法至黃明華居所搜索，當場扣得黃明華所有之SAMSUNG 牌行動電話1 支（門號：0000000000號、0000000000號，一機雙SIM 卡），因而循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局移送及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列所引用之證據，檢察官、被告黃明華、黃玉馨及其等辯護人均不爭執證據能力，爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由

㈠事實欄一部分（即被告黃明華所犯附表一編號1 至4 部分）附表一編號1 至4 所示之犯罪事實，業據上訴人即被告黃明華（下稱被告黃明華）於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（偵字第3151號卷〈下稱偵卷一〉第18頁至第19頁背面、第157 頁至第159 頁，原審卷第187 頁至第188 頁、第288 頁，本院卷第68頁背面、第103 頁背面），核與證人即購毒者黃玉馨於警詢、偵訊所述向被告黃明華購買甲基安非他命之情節相符（偵卷一第94頁、第148 頁至第149 頁、第151 頁至第152 頁），並有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所之警員蔡順益、郭瑾樺偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、黃玉馨偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（結果判定為甲基安非他命陽性反應）各1 份在卷可稽（警卷一第2 頁、第21頁至第25頁、第34頁，偵卷一第195 頁）。足見被告黃明華之任意性自白經核與上揭證據相符，堪信為真實，此部分事證明確，被告所犯附表一編號1 至4 之犯行堪以認定。

㈡事實欄二部分（即被告黃玉馨所犯附表二編號1 至2 部分）訊據被告黃玉馨固坦承有如附表二編號1 至2 所示之時間、地點先後向方振明收取400 元、500 元並交付甲基安非他命共2 次等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊僅係幫助方振明施用毒品而代為購買甲基安非他命云云。辯護人則辯以：被告黃玉馨是基於幫助方振明施用甲基安非他命之意思，收受方振明所交付的款項全數轉交，向被告黃明華購買甲基安非他命，並全數將所購買之甲基安非他命交給方振明施用，被告並無獲得任何利益，並無營利意圖，應構成幫助施用第二級毒品罪云云。惟查：

⒈被告黃玉馨分別於附表二編號1 至2 所示之時間、地點先後向方振明收取400 元、500 元並交付甲基安非他命共2 次之事實，業據被告黃玉馨於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷一第93頁至第94頁、第148 頁至第149 頁，原審卷第104 頁至第105 頁，本院卷第119 頁），核與證人即購毒者方振明於警、偵訊及原審之證述大致相符（偵卷一第124 頁、第143 頁至第144 頁，原審卷第272 頁至第274 頁），並有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所之警員蔡順益、郭瑾樺偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（警卷二第2 頁、第21頁至第25頁），此部分基礎事實堪以認定。

⒉本件應審究之重點，厥在被告黃玉馨所為，係以販毒者角色，基於營利之意圖，向黃明華購得甲基安非他命後，再轉售方振明並收取價款，而涉犯販賣第二級毒品罪？或單純受施用毒品者方振明之委託，代為向黃明華購得甲基安非他命，再行轉交方振明施用，未從中取利，並無營利之意圖，而涉犯幫助施用第二級毒品罪？本院查：

⑴按所謂「購買」，係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，至賣方究係如何取得物品，係向他人取得或自行製造，均非所問。又所謂代購、調貨毒品行為是否構成販賣毒品，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。次按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形；此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100 年度台上字第793 號判決意旨參照）。

⑵證人方振明於警詢中指稱「（問：你有無向張文生、黃明華購買過毒品？一次購買多少錢？何種毒品？約定在何處交易？）我不曾向張文生、黃明華購買過毒品，我都是向張文生的老婆黃玉馨購買第二級毒品甲基安非他命2 次。（問：你於何時？在何地向張文生的老婆黃玉馨購買二級毒品甲基安非他命2 次？）我於上星期四及上上星期四（正確時間不確定）共向張文生的老婆黃玉馨以新台幣500 元及400 元購買第二級毒品甲基安非他命2 次，而我都是直接去她現租屋處『屏東縣○○鎮○○街00○0 號』購買的」等語（偵卷一第124 頁）；證人方振明於偵查中證稱「（問：你怎麼知道黃玉馨有在賣？）我知道她老公跟毒品有關係，我是聽人家說他好像有幫人拿毒品，我那一天去找她老公，她老公不在，黃玉馨問我來幹嘛，我說我想要拿東西，她就知道我有意思，她還問我說我不是沒有在吃，我說我心情不好，我就先錢給她，她叫我20分鐘後再來，她就把毒品給我，第二次也是一樣的情況，她老公黑人也不在。（問：你是否有跟別人買過？）沒有。只有跟黃玉馨買過這二次。（問：你去找黃玉馨不會先跟她聯絡？）我是因為心情不好，我都是直接去黃玉馨家，有人在我就買，沒有先聯絡。（問：你是向被告黃玉馨買毒品，還是跟她合資購買毒品，還是請被告幫你向他人購買毒品？）我就是跟她買，她怎麼取得的我不曉得」等語（偵卷一第143 頁至第144 頁）；證人方振明於原審證稱「（問：偵查中，你是將實情講出來，但是不知道你這樣表達，會構成販賣？）我的意思是說我是拜託被告黃玉馨幫我拿。（問：安非他命的來源？）之前是麻煩黃玉馨幫我拿。（問：你說麻煩黃玉馨幫你拿，是什麼意思？）因為我沒有門路。（問：為何你不認為是黃玉馨販賣給你，或是他是和別人一起販賣？）我和黃玉馨的先生比較認識，我是麻煩黃玉馨二次。（問：是否知道黃玉馨是跟何人拿毒品？）不知道。（問：你跟黃玉馨拿毒品時，有無問過黃玉馨，他的毒品來源？）沒有問，因為我是麻煩他，已經不好意思了。（問：那為何不是直接跟毒品來源聯繫，這樣你就不用麻煩黃玉馨了？）個人有個人的隱私，不想讓人知道。（問：所以你是透過黃玉馨，才能拿到毒品？）是的」等語（原審卷第272 頁至第275 頁）。證人方振明於警詢及偵查中明確指證於附表二編號1 、2 之時間地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命400 元及500 元共2 次；雖證人方振明於原審改稱「我的意思是說我是拜託被告黃玉馨幫我拿甲基安非他命」云云，惟由證人方振明前開證詞可知，證人方振明並不知悉被告黃玉馨向何人取得甲基安非他命，如果不是透過黃玉馨，顯然無從購得甲基安非他命。參以被告黃玉馨亦於原審審理中供稱：「我聽方振明說，黃明華毒品不給他」等情（原審卷第105 頁），足徵證人方振明確實無法直接向被告黃明華購得甲基安非他命。

⑶被告黃玉馨雖辯稱其僅係幫助方振明施用第二級毒品而代為購買甲基安非他命云云。惟證人方振明並不知悉被告黃玉馨之毒品來源為何人，業如前述；從而，即使被告黃玉馨向被告黃明華購買毒品時，向被告黃明華告知實際有毒品需求之人為方振明，業據被告黃明華於偵查中供稱無訛（偵卷一第158 頁），但方振明仍無從直接向被告黃明華購得毒品，而必須透過被告黃玉馨與被告黃明華聯絡取得甲基安非他命後，才能購得。因此被告黃玉馨之代購行為阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，並具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，揆諸前揭說明，應認定為被告之單獨販賣毒品行為。被告黃玉馨辯稱其僅係代購而非販賣第二級毒品云云，尚無可採。

⑷再者，被告黃玉馨於警詢中坦承「我可以獲得黃明華所提供的免費毒品，算是我的報酬」等語（偵卷一第93頁背面）。而同案被告黃明華於警詢供稱「每次黃玉馨幫我拿毒品給方振明後我都拿一點毒品安非他命給黃玉馨」等語（警卷二第22頁背面）；同案被告黃明華於偵查中供稱「（問：這一次黃玉馨自己有買嗎？）她說她朋友要買，她自己有沒有買我不曉得，我同一包內會多裝一點，我跟她說如果要的話自己可以拿一點起來用。（問：你為何要這樣請她？）因為她居中介紹，她可以獲得一些免費的安非他命施用。（問：106年3 月13日還是14日下午6 、7 點也是在黃玉馨家中，黃玉馨稱她代方振明向你買500 元的安非他命？）是。（問：也是一手交錢一手交貨？）是。我每一次都會多裝一點。（問：黃玉馨說這一次她是向你買500 元安非他命，欠你500 元，之後陸陸續續有還你500 元？）對。（問：這一次她幫方振明買了500 元，你還是有多送一點給黃玉馨嗎？）有。（問：你也是有跟黃玉馨講？）有。我跟她說我有多放一點，你要自己拿一點起來用」等語（偵卷一第158 頁至第159 頁）；綜上說明，足認被告黃玉馨表面上僅係代方振明向黃明華購買第二級毒品，惟其居間聯絡過程、所為之事（方振明無法直接向黃明華購得甲基安非他命）、被告黃玉馨可以由賣方即黃明華處獲得一些免費的安非他命施用等客觀情事，予以綜合審酌判斷，被告應係基於賣方立場，主觀上亦確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命甚明。本院審酌上情，自難無視於被告黃玉馨傾向於賣方之立場，而避重就輕僅論其幫助方振明施用第二級毒品之罪責。被告黃玉馨此部分之辯解，自屬無據。

⒊本院認定附表二編號2 被告黃玉馨販賣第二級毒品甲基安非他命之售價係500 元，並非400 元之理由：

⑴被告黃玉馨自警詢、偵查及本院均供承附表二編號1 之售價係400 元，附表二編號2 之售價係500 元，始終如一，並無二致（警卷二第52頁背面，偵卷一第148 頁至第149 頁、第158 頁至第159 頁，本院卷第119 頁背面至第120 頁）。

⑵被告黃明華於偵查中供稱「（問：106 年3 月13日還是14日下午6 、7 點也是在黃玉馨家中，黃玉馨稱她代方振明向你買500 元的安非他命？）是。（問：黃玉馨說這一次她是向你買500 元安非他命，欠你500 元，之後陸陸續續有還你500 元？）對」等語（偵卷一第158 頁），足見被告黃明華於偵查中明確供稱附表二編號2 之售價係500 元，應無疑義。

⑶證人方振明於警詢供稱「（問：你於何時？在何地向張文生的老婆黃玉馨購買二級毒品甲基安非他命2 次？）我於上星期四及上上星期四（正確時間不確定）共向張文生的老婆黃玉馨以新台幣500 元及400 元購買第二級毒品甲基安非他命2 次」等語（偵卷一第124 頁），其明確指證附表二編號1之售價係400 元，附表二編號2 之售價係500 元。嗣證人方振明於偵查中改證稱：其向黃玉馨購買第二級毒品甲基安非他命2 次，第1 次500 元，第2 次400 元等語（偵卷一第143 頁）。證人方振明於原審證稱：拜託黃玉馨幫我拿第二級毒品甲基安非他命2 次，1 次400 元，1 次500 元等語（原審第274 頁），其已無法明確區分是附表二編號1 或附表二編號2 之價金係500 元。足見證人方振明前後證述不一，已非無疑

⑷惟證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。本院查，證人方振明於警詢初供已明確指證附表二編號1 之售價係400 元，附表二編號2 之售價係500 元，核與被告黃玉馨於警詢、偵查、本院之供述，及被告黃明華於偵查中之供述，均相符合，應可採信。而證人方振明於偵查中證稱：其向黃玉馨購買第二級毒品甲基安非他命2 次，第1 次500 元，第2次400 元一節，應是其記憶隨時日之間隔而漸趨模糊所致，且與事實不符，非可採信。

㈢就事實欄一及事實欄二部分營利意圖：

⒈按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。

⒉查甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告黃明華與被告黃玉馨間，及被告黃玉馨與方振明間均欠缺至親或密友關係等情，苟非圖謀不法利得，被告黃明華、黃玉馨自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓甲基安非他命予購毒者黃玉馨、方振明；參以被告黃明華於偵查中自承：其販賣毒品係薄利多銷等情（偵卷一第159 頁），因此足認被告黃明華主觀上確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命一節甚明。而被告黃玉馨於警詢中坦承「我可以獲得黃明華所提供的免費毒品，算是我的報酬」等語（偵卷一第93頁背面），核與證人黃明華於偵查中證稱：「我同一包內會多裝一點，我跟她說如果要的話自己可以拿一點起來用。因為她居中介紹，她可以獲得一些免費的安非他命施用，我每一次都會多裝一點」等語相符（偵卷一第158 頁），因此足認被告黃玉馨販賣毒品予方振明主觀上亦確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命一節甚明。

㈣綜上所述，本件事證已屬明確，被告黃明華、黃玉馨販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定。

三、論罪部分：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，核被告黃明華如附表一編號1 至4 所示販賣甲基安非他命予黃玉馨共4 次之行為，及被告黃玉馨如附表二編號1 、2 販賣甲基安非他命予方振明共2 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告黃明華、黃玉馨販賣前為販賣而持有甲基安非他命，其等持有甲基安非他命之低度行為，分別為該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡公訴意旨雖認被告黃玉馨就附表二編號1 、2 所為，均係涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪嫌云云。惟被告黃玉馨係阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，並具有以擴張毒品交易而由其自己直接為毒品交易之特徵，且被告黃玉馨可以由賣方即黃明華處獲得一些免費的安非他命施用等客觀情事，予以綜合審酌判斷，被告應係基於賣方立場，主觀上亦確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命甚明，應構成販賣第二級毒品，業如前述。是公訴意旨認為僅構成幫助施用第二級毒品罪嫌云云，容有未洽。惟起訴之事實與本院認定被告所為販賣甲基安非他命之犯行，兩者具有基本社會事實同一性，經原審及本院當庭諭知可能變更起訴法條（原審卷第288 頁，本院卷第73頁、第96頁），本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢被告黃明華所犯如附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪共4 罪間，及被告黃玉馨所犯如附表二編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪共2 罪間，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。公訴意旨雖認被告黃明華係於106 年3 月中旬某日晚間6 時許，以同時販賣甲基安非他命予被告黃玉馨、方振明之一行為觸犯數販賣第二級毒品罪，為想像競合犯云云（即附表一編號2 ）。惟方振明並無從直接與被告黃明華聯絡而購得甲基安非他命，業如前述，由此可見被告黃明華並無直接販賣毒品予方振明之意，而僅係販賣甲基安非他命予被告黃玉馨，再任由黃玉馨將購得之毒品轉賣予方振明，故僅能認定被告黃明華係同時以400 元、500 元之價格販賣甲基安非他命2 包予黃玉馨，而非以上開價格分別販賣予被告黃玉馨及方振明2 人，從而僅為單純一罪，並無想像競合之情形，附此敘明。

㈣刑之加重、減輕事由之說明：

⒈被告黃明華前於103 年間，分別因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度易字第186 號判決判處有期徒刑7 月確定；因公共危險等案件，經同法院以103 年度交簡字第1754號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，前開2 案嗣經同法院以103 年度聲字第1549號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，並於104 年6 月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告黃明華於前揭徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉被告黃玉馨前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以104年度交簡字第1853號判決判處有期徒刑3 月確定，並於106年1 月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告黃玉馨於前揭徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒊被告黃明華所為如附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次之犯行，於偵查中、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

⒋被告黃明華辯稱：原審判決附表一編號1 之罪，被告確實就其106 年3 月10日下午6 時的犯行，於警方「尚未發覺」前即自首該犯行，有刑法第62條之適用一節。本院查：

⑴按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之（最高法院75年度台上字第1634號判例參照）。刑法第62條所定自首得減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第5969號、101 年度台上字第2924號、第3789號判決意旨參照）。

⑵針對被告黃明華附表一編號1 之犯行，購毒者黃玉馨於106年3 月27日下午2 時45分第一次警詢中已明確指證在「106年3 月10日晚上18時」有幫綽號「大摳仔」（方振明）向黃明華購買甲基安非他命（警卷二第51頁），而被告黃明華於「106 年3 月27日下午4 時23分」第一次警詢（警卷二第10頁至第14頁）及「106 年3 月28日」第二次警詢（警卷二第20頁至第23頁）均未供承上開犯行，此觀之被告黃玉馨、黃明華上開警詢筆錄自明，依上開說明，有偵查犯罪職權之公務員於106 年3 月27日下午2 時45分黃玉馨第一次警詢時，已有確切之根據而可合理懷疑被告黃明華為本案附表一編號1 之犯行，顯與刑法自首之規定不符。而被告黃明華及其辯護人主張附表一編號1 之犯行，應適用刑法第62條前段自首規定減輕刑責云云，難認可採。

⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2 項定有明文。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為有期徒刑7 年，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告黃玉馨就如附表二編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告黃玉馨賣出甲基安非他命之對象僅方振明1 人共2 次，2 次所得僅400 元、500 元，共900 元，販賣第二級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠；且衡之被告黃玉馨自身染有毒癮，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第48頁至第57頁），為賺取免費施用毒品之小利而販賣甲基安非他命，且被告黃玉馨一眼失明，自述職業為自由業，為高職肄業，家庭經濟狀況貧寒（東港分局警卷第4 頁調查筆錄受詢問人欄之記載），足認被告黃玉馨智識程度非高，因染有毒癮而有大量金錢需求，一時失慮而誤入歧途，違犯本件重刑之罪，且家中尚有2 名子女（原有3 名子女，其中1 人為重度身心障礙，有中華民國身心障礙證明附卷可佐〈原審卷第255 頁〉，已於107 年4 月2 日死亡〈本院卷第120 頁背面〉），被告黃玉馨顯然處於社會弱勢底層，因受方振明一再請託而向被告黃明華購買甲基安非他命轉而販賣，雖否認犯罪，惟對客觀事實均坦承不諱，僅係爭執法律評價，並非刻意飾詞狡辯，衡以被告黃玉馨僅販賣2 次之犯罪情節，倘若對被告黃玉馨處以同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之最輕刑度即有期徒刑7 年，仍有情輕法重之憾，可堪憫恕，爰就被告黃玉馨如附表二編號1 、2 所示2 次販賣甲基安非他命犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

⒍按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告黃明華上訴意旨就原審判決附表一編號1 至4 部分，主張有刑法第59條規定之適用。然查，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告黃明華於附表一編號1 至4 犯行因符合同條例第17條第2 項偵審自白減輕要件，復因被告為累犯，依法先加後減後，依刑法第66條本文規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年7 月以上。上訴意旨儘以被告販賣毒品行為僅4 次，販賣對象僅黃玉馨1 人，金額不大，僅2,200 元為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑3 年7 月以下之酌減優惠，是被告黃明華上訴意旨所指自屬無據。

⒎被告黃明華所犯4 次販賣第二級毒品犯行，及被告黃玉馨所犯2 次販賣第二級毒品犯行，均因同時有加重及減輕事由，應分別依刑法第71條第1 項規定先加重後減輕之。

四、上訴駁回部分（即被告黃明華所犯附表一編號1 至4 及被告黃玉馨所犯附表二編號1 部分）

㈠原審認被告黃明華所犯附表一編號1 至4 及被告黃玉馨所犯附表二編號1 部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，審酌被告黃明華、黃玉馨販賣甲基安非他命牟利，被告黃明華所得共2,200 元，販賣對象為1 人，共4 次；被告黃玉馨附表二編號1 所得400 元，販賣對象為1 人，被告2 人所為應予非難；惟兼衡被告黃明華始終坦承認罪，被告黃玉馨雖否認犯罪，但對客觀事實仍始終坦承，被告2 人犯後態度均堪稱良好，並考量被告黃明華無職業，教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況勉持（偵卷一第17頁之調查筆錄受詢問人之記載）；被告黃玉馨職業為自由業，為高職肄業，家庭經濟狀況貧寒（東港分局警卷第4 頁調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就被告黃明華部分分別量處如附表一編號1 至4 主文欄所示之刑，就被告黃玉馨部分量處如附表二編號1 主文欄所示之刑。並依被告黃明華先後所為附表一編號1 至4 販賣第二級毒品罪共4 罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併定應執行刑為有期徒刑6 年。另就沒收部分說明如下：⑴被告黃明華於附表一編號1 至4 所示4 次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，不問成本、利潤，共計2,200 元；被告黃玉馨於附表二編號1 之販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，不問成本、利潤，計400 元，均屬被告2 人犯罪所得之財物，且分別為被告2 人取得，雖未扣案，依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，仍應對被告2 人上開罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時追徵之。⑵扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及裝載該門號SIM 卡之三星牌行動電話1 支，係被告黃明華犯本案如附表一編號1 至4 所示用以聯絡販毒事宜之物，且為被告黃明華所有，業據被告黃明華於警詢中供承甚明（偵卷一第8 頁），並有門號0000000000號申請人基本資料附卷可佐（106 年度警聲搜字第427 號卷第72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，在被告黃明華如附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品罪主文項下分別宣告沒收之。⑶現行刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之。

㈡經核原審已敘述其認定被告黃明華、黃玉馨此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告黃明華上訴意旨認原判決未適用刑法第59條減輕其刑，且附表一編號1 符合自首規定，並指摘原判決此部分量刑過重，為無理由；被告黃玉馨上訴意旨認其僅涉犯幫助施用第二級毒品罪，不成立販賣第二級毒品罪，而指摘原判決此部分不當，亦無理由，均應予駁回。

五、撤銷改判部分（即被告黃玉馨所犯附表二編號2 部分）：

㈠原審據以論處被告黃玉馨此部分罪刑，固非無見；惟查，被告所犯附表二編號2 販賣第二級毒品甲基安非他命之售價係500 元，已如前述（詳如理由二、㈡、⒊之⑴至⑷所述），原審誤認被告所犯附表二編號2 販賣第二級毒品甲基安非他命之售價係400 元，有犯罪事實認定錯誤及沒收、追徵之諭知不當之違背法令情事。被告黃玉馨上訴意旨否認犯販賣第二級毒品罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡審酌被告黃玉馨販賣甲基安非他命牟利，此部分犯罪所得僅500 元，所為應予非難；惟兼衡被告雖否認犯販賣第二級毒品罪，但對客觀事實仍始終坦承，其犯後態度堪稱良好，並考量被告黃玉馨職業為自由業（自稱從事○○行業），為高職肄業，家庭經濟狀況貧寒（本院卷第121 頁，東港分局警卷第4 頁調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，仍如原審量處如附表二編號2 主文欄所示之刑。

六、定應執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告黃玉馨撤銷改判部分所處之刑（即附表二編號2 ），與上訴駁回部分所處之刑（即附表二編號1 ），其所犯係販賣第二級毒品罪，且犯罪時間集中於105 年3 月間；另販賣毒品之對象僅方振明1 人，且販賣第二級毒品之手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量多數犯罪責任遞減原則，另斟酌刑事訴訟法第370 條第2 項之立法精神及不違背內部性界限之原則，就被告黃玉馨所犯前揭上訴駁回部分1罪所處之刑（即附表二編號1 ），及撤銷改判部分1 罪所處之刑（即附表二編號2 ），定應執行刑為有期徒刑5 年2 月。

七、沒收部分：被告黃玉馨於本案如附表二編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，不問成本、利潤，計500 元，屬被告犯罪所得之財物，且為被告所取得，雖未扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，仍應分別對被告黃玉馨宣告沒收上開販毒所得500 元，並於全部或一部不能沒收時追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。