最高法院108年度台上字第2046號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2046號

上訴人

孫建智

　　　　　　陳玉梅

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年10月12日第二審判決（107年度原上訴字第34號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度毒偵字第982號，106年度偵字第1615、1969、2967、2968號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、孫建智殺人未遂、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、殺人未遂部分：原判決撤銷第一審關於孫建智殺人未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論孫建智以犯殺人未遂罪，處有期徒刑10年。

孫建智上訴意旨略稱：（一）孫建智當時因吸毒後精神恍惚，遭警方包圍，一心只想脫離警方逮捕，不知警槍為何落在自己手中，依勘驗畫面顯示，亦未見孫建智打開保險或拉滑套動作，證明其無殺害警員之故意。並依陳俊良、陳金標、王承霖、溫仕榮之證述，證明孫建智當時仍處於吸毒精神不濟狀態，實無可能得站定瞄準特定部位，則孫建智縱有持槍朝員警方向，恐僅係手自然擺動行為，難認有何殺人故意。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項，係以有證據足認搶奪槍枝時有供自己犯罪意圖者為限。孫建智於員警逮捕之初先逃跑，後經員警以持槍之手抱住，孫建智扳開員警之手時，始順勢搶奪槍枝，堪認孫建智係為免遭警員逮捕始順勢奪取警槍。勘驗筆錄亦未見孫建智以強暴脅迫方式取得該警槍，實無證據證明孫建智於奪取槍枝之初，即有供自己犯罪之意圖，原判決認有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項規定加重之適用，恐與最高法院100 年度台上字第3297號刑事判決見解有違，有判決理由不備之違誤。又原判決以擬制推測之方法，遽認孫建智基於逃跑意圖奪槍，供自己犯罪之用，亦與刑事訴訟法第154條第2項之規定不符。且原判決於理由欄內未載明所憑認定犯罪證據之取捨心證理由，並有判決不備理由之違誤。（三）孫建智之行為係為脫逃，主觀上並無致人傷害、死亡之結果，其奪警槍時明知槍枝係在關保險之狀態下，無法使槍枝發射子彈，客觀上亦無因奪槍而造成死亡之結果，如何能謂其有殺人之犯意？不無疑義，至多僅得以刑法第26條不能未遂論等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定孫建智有其事實六所載殺人未遂等情，係依憑孫建智之部分自白，孫建智之女友陳氏少莉，警員蔡明宗、陳俊良、陳金標、溫仕榮、王承霖之證述，現場監視錄影光碟畫面翻拍照片、勘驗筆錄及其他相關證據資料，而為論斷。並就孫建智否認犯罪所辯各情，予以指駁，說明：（一）依孫建智於案發時之行為表現，難認其有刑法第19條規定之辨識能力欠缺或顯著降低情況，其空言以精神恍惚為辯，即不可採信。（二）依蔡明宗、陳俊良、陳金標之證述，堪認孫建智於奪取警槍後，確隨即持槍朝蔡明宗、陳俊良及陳金標扣壓扳機。監視錄影雖未完整拍攝到搶槍前後之影像，然依畫面所顯示之情況，已足佐認蔡明宗等人所述非虛，況依監視錄影畫面可知，孫建智搶下警槍後，有將右手食指伸入警槍護弓放在扳機處之動作，堪認孫建智確有於奪取持有槍枝後拉滑套及瞄準而著手對在場員警扣扳機之行為。由此客觀行為情狀，已得推認其主觀上具有殺人之故意。又孫建智於案發時為通緝犯，其應有為求脫逃，不擇手段之強烈意念。是以，從其使用之兇器、相對位置、距離、下手部位及一心脫免逮捕之動機目的等情，亦足見其為求突圍，舉槍朝向蔡明宗、陳俊良、陳金標身體扣壓扳機時，即具有殺害蔡明宗、陳俊良、陳金標等人之殺人故意。（三）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項規定：意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。孫建智於赤手空拳之情形下，面對多名持槍員警，為求脫身而奪取警槍，應係為了持槍對抗員警，取得與警方武器相當之對峙狀態，以求趁隙突圍脫身，則其係基於供殺害員警脫逃所用之意圖，而搶奪警槍之事實，至為明確，即有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之適用。（四）刑法不能未遂雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，並非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食用於人可發生死亡結果）判斷認定之。若其行為有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。孫建智持極具殺傷力之真實警槍朝員警射擊，行徑暴力、乖張，客觀上已足使一般人產生有致人於死之結果，而該警槍最終無法擊發，係因蔡明宗於圍捕時，未開啟槍枝保險，加以警槍平日保養完善，保險功能未喪失，及孫建智於搶奪、拒捕掙扎過程中，幸未開啟槍枝保險等偶然因素所致，實仍存有法益侵害之高度危險性，與不能未遂之要件不符等旨。

原判決已詳載認定孫建智殺人未遂及非屬不能未遂事實所憑之證據及認定之理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至本院100 年度台上字第3297號判決係以並無證據足認被告於奪槍之初，即有供自己犯罪之意圖，而認尚無槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項規定加重其刑之適用，與本件原判決認定孫建智之犯罪事實不同，自不能比附援引，執以指摘。孫建智就殺人未遂部分之上訴意旨，係屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

二、販賣第二級毒品部分：原判決維持第一審關於論上訴人孫建智以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑4年；又販賣第二級毒品罪，2 罪，各處有期徒刑3年8 月；並為沒收宣告部分之判決。駁回孫建智在第二審之此部分上訴。已詳載其認定孫建智販賣第二級毒品甲基安非他命所憑之證據及認定之理由。

按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減免其刑之適用。原判決於理由說明：孫建智於偵查中供稱毒品來源為胡明傑，經花蓮縣警察局函覆稱：本局依孫建智供述之毒品來源為胡明傑，發現胡嫌確有販賣毒品，全案於民國107年3月22日查獲，並移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴等語。惟警方移送報告書及檢察官之起訴書，並無胡明傑販賣毒品與孫建智之犯罪事實。經原審再次詢問花蓮縣警察局，該局回稱：因胡明傑於製作警詢筆錄時毒癮發作，故未再偵訊其是否販賣毒品與孫建智，之後未再偵辦，也未移送等語。而花蓮縣警察局前揭移送及檢察官起訴胡明傑販賣毒品之犯罪時間在 106年11月間至107年3月間，孫建智於警詢時供稱：「我是在106年4月18日下午向阿傑買過一次甲基安非他命毒品」等語，時序均在孫建智本件於106年2月8、9、22日販賣第二級毒品時間之後，核與孫建智自己所犯本案之罪之毒品來源並無關聯，與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符等旨。經核其說明論斷，與卷內證據資料相符，並無不合。孫建智此部分上訴意旨略以其已供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用云云，係置原判決之明白論斷於不顧，徒以自己之說明，再事爭執，並非合法之第三審上訴理由。

三、綜上，應認孫建智關於殺人未遂罪及販賣第二級毒品罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至孫建智犯殺人未遂罪並想像競合犯刑法第135條第1項之妨害公務罪之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之殺人未遂罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於妨害公務罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

貳、孫建智非法持有槍枝、非法持有子彈部分及陳玉梅部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

原判決維持第一審關於論孫建智以犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈等罪刑（均處有期徒刑，併科罰金），及關於論處上訴人陳玉梅以販賣第二級毒品罪刑（共9 罪，均處有期徒刑）及意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑），以上並為相關沒收宣告部分之判決，駁回陳玉梅及孫建智在第二審之此部分上訴。孫建智、陳玉梅不服原判決，分別於107 年10月29日、107年11月2日提起上訴，惟陳玉梅並未敘述上訴理由，孫建智關於此部分亦未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭