最高法院108年度台上字第2559號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2559號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明

上訴人

即被告

劉志明

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

蘇姵禎律師

上訴人

即被告

謝勢明

選任辯護人

梁志偉律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月3日第二審更審判決（107年度上更一字第31號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、有罪部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉志明、謝勢明（下稱被告2人）如第一審判決附表一編號3之科刑判決，改判仍論處劉志明如原判決附表（下稱附表）一編號3 所示販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收、謝勢明如附表一編號3 所示販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並敘明係依憑劉志明坦承曾與謝勢明於原判決事實欄一所載時間、地點相約見面之不利於己供述，核與謝勢明於偵訊、第一審及原審前審一致具結證述其如何從彰化開車南下屏東向劉志明以新臺幣（下同）42萬元價格購買2 公斤甲基安非他命，伺機出售牟利等情相符，佐以卷附謝勢明以公共電話與劉志明持用之手機門號間，以「茶」為交易毒品暗語之附表三之3 之通訊監察譯文內容，及謝勢明完成交易後，隨即在屏東麟洛北上交流道為警查獲並扣得上開購得甲基安非他命2包，再循線查獲扣得劉志明如附表二編號6所示之現金等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定被告2 人之犯行，並說明被告2 人何以均具有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，及檢察官對謝勢明所取得之供述證據，何以並無違反相關規定之程序瑕疵，謝勢明於偵查中之具結證述係出於自由意志，具有證據能力，且何以顯非無資力，亦無誣指可能，而堪信為真實之論據。又上開證據資料，足以互相擔保被告2 人供述或證述事實之憑信性，並非僅憑其等單一之供述或證述為論罪依據。另就劉志明否認有販賣甲基安非他命犯行，所為辯解如何不足採信，及劉志明於偵查中出庭時如何要求謝勢明配合其供述，改稱是謝勢明要賣給劉志明等情，足認謝勢明於第一審羈押、延押訊問所為有利於劉志明之供述，及於原審改口附和劉志明供詞而為之證述，暨其他有利於被告2 人之證據，如何均不能採納等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。又原審認為本件事證已明，且證人即警員王振宇業經原審傳訊行交互詰問，詰問權保障已足，原審未再次傳喚贅為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法。

三、民國108年2月22日公布之司法院釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即在現行刑法第47條第1 項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。原判決已說明審酌謝勢明之累犯前科紀錄及其犯罪情狀，何以並無違背司法院釋字第775 號解釋意旨，並以其責任為基礎，斟酌本件扣案甲基安非他命數量龐大，及刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越先依累犯規定加重無期徒刑以外之法定刑，再依刑法第25條第2 項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中均自白之規定遞減其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，亦不得指為違法。

四、被告2 人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，劉志明仍謂：原審不採信其辯解，就謝勢明、警員王振宇之證詞，均未詳查究明，就謝勢明是否曾取得低收入戶資格、詳細交易時點、有否攜帶鑽石兜售、扣案現金是否包含販毒價款及卷附通訊監察譯文之內容，亦均未詳予調查釐清，遽為不利其之認定，要屬違法；謝勢明則謂：原審依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨，且量刑過重等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、無罪部分

一、本件原判決以公訴意旨略稱：劉志明意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與謝勢明持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡佯稱有無車輛云云後，於附表一編號1、2所示時、地，以如附表一編號1、2所示之方式，分別販賣如附表一編號1、2 所示金額、數量之甲基安非他命予謝勢明共2次，並收取如附表一編號1、2所示之毒品對價；謝勢明亦意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、2所示之時、地分別以附表一編號1、2所示之金額，向劉志明販入附表一編號1、2所示數量之甲基安非他命後，返回彰化，伺機販賣上開購得之甲基安非他命。因認劉志明係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；謝勢明涉犯同條例第4條第2項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告2 人有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告2 人均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官認被告2人分別涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌，無非係以被告2人於警詢時及偵查中之供述、證人張文欣、鄧力雲於警詢、偵查時之證述，及被告2 人之通訊監察譯文、屏東縣內埔鄉○○路000號旁於105年6月4日、105年6月15日之監視器翻拍畫面、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物等件為主要論據。然原審經合法調查後，已於理由中說明：(一)劉志明於警詢、偵查、第一審及原審審理時始終堅決否認有於附表一編號1、2時、地交易毒品情事。而謝勢明就附表一編號1、2犯行，於警詢時及偵審中供述反覆不定，復未查獲毒品，則其前開不利於己及劉志明之供述，客觀上即存有前後不一之瑕疵，尚難執此遽認被告2 人有附表一編號1、2交易第二級毒品之犯行。(二)又依被告2人之105年6月3日、5日、6日及同年月15日通訊監察譯文顯示，均僅提及車輛買賣事宜，無提及一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，且上開通訊謝勢明均使用0000000000 號門號行動電話，並非如附表三之3以公共電話與劉志明聯絡，以避人耳目；雖謝勢明於105年9月2 日偵查中指證劉志明有如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，惟亦供稱上開通訊譯文是在討論車子的買賣而已。我跟劉志明買毒品的代號是茶葉、通聯譯文中的賓士、TOYOTA、LEXUS 不是毒品的代號，是我要跟他買車，他們說有車要賣。但是後來沒有買成，他賣掉了。車子不是毒品的代號，茶葉才是等語（見第6738號偵查卷一第25、99至100 頁），且證人劉忠訓亦於原審前審證稱，當時我有一輛車牌號碼00000000號賓士小客車要賣，謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，謝勢明於105年6、7月間有來看車2次，謝勢明出價約110至120萬元，後來價格談不攏，我於105年12月間以135萬元賣回賓士原廠等語（見原審前審卷二第8 至15頁），自無從依上開譯文及謝勢明反覆不一之供證，認定被告2 人確有此部分犯行等旨。核其論斷，於法尚無不合。

三、上開通訊監察譯文內容所述均係談及車輛買賣事宜，且謝勢明供稱，茶葉才是毒品代號，車輛不是毒品代號，於105年6月4 日、15日南下與劉志明見面係洽談車輛買賣事宜等語，劉忠訓亦證稱謝勢明有透過劉志明向其洽買汽車，而謝勢明就附表一編號1、2犯行有供證反覆不定之瑕疵，警方復未查獲毒品，至於證人張文欣、鄧力雲祇證述劉志明曾販賣甲基安非他命予伊2人而已，此與被告2人間有無本件犯行無相當關連，從而原審認為不能證明被告2 人有附表一編號1、2之犯行，並無違法。

四、檢察官上訴意旨以：原判決對謝勢明不利於劉志明之證言，未說明不採之理由，認定通聯紀錄係討論買車事宜，有違經驗法則云云，係就原判決已明白論斷並說明理由，或不影響於判決結果之事項，或對非可憑為被告2 人有此部分犯行判斷基礎之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。

參、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件檢察官及被告2 人之上訴既均不合法，其等上訴效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭