最高法院108年度台上字第2682號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2682號

上訴人

黃信維

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年7月10日第二審判決（107年度上訴字第213號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人黃信維有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品7次及轉讓禁藥7次犯行，因而維持第一審論處上訴人關於附表一編號4、8-10、12-14所示之轉讓禁藥，累犯7 罪刑及相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於附表一編號1-3、5-7、11部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品，累犯7 罪刑（均處有期徒刑）及相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於上訴人否認販賣第二級毒品罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人已供出附表一犯罪之第二級毒品甲基安非他命之來源為羅智平，亦於原審請求調查，惟原審僅以檢察署回函認為無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定適用，惟嗣後是否有檢調機關查獲，攸關有無上開寬典之適用，而事實審法院應本於職權，綜合相關卷證加以審認，不以行為人所指來源經起訴或判決有罪為必要，則原審並未傳訊羅智平與上訴人交互詰問，已有可議，且上訴人已向地方檢察署告發，原審全未調查，亦有調查未盡、判決不備理由之違誤。

㈡依司法院釋字第775 號解釋意旨，原審就附表一之犯罪，適用刑法第47條累犯規定加重其刑，未就個案裁量是否有加重必要，致罪刑不相當，亦有違誤。

㈢原審就附表一編號4、8-10、12-14部分，採重法優於輕法原則，適用藥事法第83條第1 項規定，並因法律整體適用原則，縱行為人轉讓毒品於偵審自白者，亦不再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，造成法律整體適用之失衡，且致轉讓毒品較多者，毒品種類為第一級者，反而可以享有自白減刑之寬典。況依管制藥品管理條例第37條、中央法規標準法第16條規定，毒品危害防制條例屬藥事法之特別法，應優先適用。若判決仍適用藥事法規定，為解決上開失衡問題，亦應適用刑法第57條、第59條酌減規定，原審未予適用，亦有判決不適用法則之不當。

㈣原審就附表一編號1-3、5-7、11部分，認定上訴人販賣毒品部分共7次，總金額只有新臺幣（下同）6700元，平均1次不到1 千元，原審量處應執行有期徒刑15年，並不適當，而依司法院毒品案件量刑資訊系統，販賣毒品7 次，最高應執行刑度為有期徒刑15年，平均應執行刑度有期徒刑6年8月，此外另案判決中，同涉販賣第二級毒品7 次者，亦有處應執行刑有期徒刑8年2月者，原審量刑恐有過重之情。

㈤本案並未扣得任何毒品甲基安非他命、磅秤、夾鏈袋等一般用以販賣毒品之工具，完全以監聽譯文及購買之對向犯之指證為唯二證據，惟上開證據均有重大瑕疵可指，且上訴人既有7 次無償轉讓毒品，可見上訴人並未以販賣毒品為業，當無可能有微量販賣行為發生。其中附表一編號1 部分，證人許峻豪於偵、審證述矛盾；附表一編號2、3部分，證人黃軒浩於第一審已證述係向上訴人借錢，並無毒品交易，原審僅取最不利上訴人之證述，有違無罪推定原則。且上開通訊監察譯文並未提及毒品交易、數量、價格等情，原審逕認上訴人有上開犯行，未審酌對向正犯之證人陳述有獲邀減刑寬典之動機，本質有較大虛偽危險性，原審完全採信為不利上訴人之認定，其採證違背法令。

四、惟按：

㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1 項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰。又法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。原判決對於附表一編號4、8-10、12-14 所載轉讓甲基安非他命之部分，依「重法優於輕法」之法理，適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷，並本於法律整體適用不得任意割裂原則，認上訴人此部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，自屬合法。

㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決就上訴人所犯附表一編號1-3、5-7、11販賣第二級毒品部分，係依憑許峻豪、黃軒浩、鄭苰霖、邱裕勝（下稱許峻豪等人）之證述，佐以如附表二所示上訴人與許峻豪等人間之通訊監察譯文內容，及上訴人坦認上開通話屬實及與許峻豪等人見面之部分供述，認定上訴人有附表一編號1-3、5-7、11販賣第二級毒品等事實，並敘明：黃軒浩、邱裕勝嗣後於原審翻異之證詞，不足採憑之理由，以及上訴人於主觀上如何具有營利之意圖等旨，以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，與經驗法則或論理法則無悖，自屬原審採證認事之適法職權行使。而原判決係以該補強證據與該部分供述相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑各該共犯證人之單一證言，或上開之部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何未依採證法則或理由不備之違法情事。而轉讓毒品與販賣毒品乃各自獨立之犯罪行為，經驗及論理上並無必然關連，上訴意旨認其既有轉讓毒品犯行，即不致販賣毒品云云，自非合法第三審上訴理由。

㈢司法院釋字第775 號解釋，已載明：刑法第47條累犯規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等意旨。原審因此敘明：上訴人前因不能安全駕駛之公共危險罪，經判處有期徒刑3月確定，於民國106年3月9日易科罰金執行完畢，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，斟酌上訴人除有上開公共危險案件執行完畢之前科外，並有妨害風化、不能安全駕駛、施用毒品等不法犯行，經判處徒刑之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為上訴人對於刑罰反應力薄弱，而有依刑法第47條第1 項加重法定最低本刑之必要，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑等節（見原判決第11頁），乃屬原審適法之裁量，核無違誤，不容任意指摘為違法。

㈣得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑者，必須犯該項所列各罪之被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。是以雖供出來源，若未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與此規定不符。卷查上訴人雖於第一審曾由辯護人具狀稱：其本案毒品來源為羅智平云云（見第一審卷一第42頁反面），惟第一審法院曾函詢臺灣花蓮地方檢察署，據覆以該署迄今均無羅智平之案件偵辦中，此有同署107 年5月21日花檢和誠106偵4449字第0000000000 號函在卷可查（見第一審卷第264頁），原審再依辯護人之聲請函詢花蓮縣警察局鳳林分局，據覆亦以上訴人未供出毒品來源羅智平，此有該局107 年12月11日鳳警偵字第1070015738號函在卷可查（見原審卷一第108 頁），而原判決亦已敘明：臺灣花蓮地方檢察署並未因上訴人之供述而查獲上手羅智平，該署所偵辦有關羅智平違反毒品危害防制條例等案件，均非因上訴人之供述而查獲等情，有臺灣花蓮地方檢察署108年4月24日花檢信紀字第1089007400號函附卷可憑（見原審卷一第241 頁），本案尚無證據足認上訴人有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等旨（見原判決第12頁）。本案先後經第一審及原審法院多次調查結果，均無上訴人供出毒品來源為羅智平因而查獲之情事，原審認為不能依該規定減免其刑，自無違法。且因上開事實已臻明暸，而上訴人僅片面指訴羅智平，除未提出具體事證，於原審亦未曾聲請傳喚（見原審卷一第85頁），上訴意旨空言指摘原審未予調查，自非合法之第三審上訴理由。

㈤刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明：上訴人販賣毒品之對象有4 人，次數達7次，而轉讓禁藥之對象有3人，次數達7 次，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，上訴人所交付之毒品數量多寡，僅得作為法定刑範圍內量刑之事由，難謂其販賣毒品及轉讓禁藥之犯罪情節在客觀上有顯可憫恕及情輕法重之情形，自與刑法第59條規定酌量減輕其刑要件不合，並無適用該條之餘地等旨（見原判決第12頁）。上訴意旨指摘未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明非合法之第三審上訴理由。

㈥又司法院所建置「量刑資訊系統」內之相關數據，僅供法院量刑參考，法官仍得審酌個案情節適切量刑，而各案情節不同，本不能逕予比附援引。原判決就上訴人所犯附表一編號1-3、5-7、11販賣第二級毒品犯行部分，已審酌上訴人正值壯年，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命以牟利，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，實屬不該，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其販毒之犯罪動機及目的、販毒之對象、數量及所得多寡、犯後否認犯行之態度，及自述專科肄業之智識程度，未婚、無小孩、需扶養父親，入監前從事廣告設計、月收入約4至6萬元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別為刑之量定，所為宣告刑及所定執行刑，均已較第一審為輕，自屬原審量刑適法之行使，不得指為違法而據為第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論敘於不顧，就原審採證、認事等職權之適法行使，憑持己見，指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭