最高法院108年度台上字第3276號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3276號

上訴人

邱烘柏

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月2日第二審判決（108年度上訴字第438 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第697、698、740、1299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人邱烘柏與王郁君（第一審判刑確定）、王柏翔（原審另行審結）及莊煥達（另案由檢察官偵查中）等詐欺集團成員，有其事實欄即其附表一編號2至6所載三人以上共同犯詐欺取財5 次之犯行；因而撤銷第一審關於其犯如原判決附表一編號2、3、5、6所示之罪部分，改判仍論上訴人以三人以上共同犯詐欺取財4 罪，均依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑後，分別處如原判決附表一編號2、3、5、6所示各刑，及諭知相關之沒收。另維持第一審論上訴人以如原判決附表一編號4 所示三人以上共同犯詐欺取財1罪，於依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，處有期徒刑1年4月，及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠刑法第339條之4第1項第2款所謂「三人以上共同犯之」，係指實行詐欺之共同正犯確有三人以上，應排除同謀共同正犯，乃原判決未區分實行共同正犯及同謀共同正犯，一概算入三人以上之行為人數，難謂無適用法則不當之違法。㈡上訴人雖有擄人勒贖前科，但該案件係發生於民國95年間，距其所為本件犯行相隔甚久，且上訴人於假釋交付保護管束期間均表現良好，未有違規之舉，足認其對於刑罰之反應力良好，原審以其曾有上開前科，遽認其具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，因而適用刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符。

㈢上訴人不僅須奉養年邁之父母，且兩位罹重度智能障礙之姊妹亦由上訴人負責照顧，加以上訴人係中低收入戶，亦有兩名幼子極須扶養，原判決未審酌上情，對上訴人量刑顯屬過重，亦有未洽云云。

四、惟查：

㈠、刑法第339條之4加重詐欺罪之規定，業於103年6月18日經增訂公布，關於該條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依其增訂之立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1 項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」等旨，該罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數，前開立法理由亦已明揭斯旨。因之，刑法第339條之4第1項第2款所稱「三人以上」，自應包括同謀共同正犯，始符立法本旨。原判決關於論罪部分已於理由說明：本件詐欺犯行之參與人員，除擔任車手（頭）之上訴人、王柏翔、王郁君外，尚有向上訴人收取款項之詐欺集團成員莊煥達，可見本件犯罪係三人以上共同對被害人實行詐騙，上訴人所為應該當刑法第339條之4第1項第2款「三人以上共同犯之」之構成要件，因而論上訴人以該條款之罪（見原判決第6頁倒數第8至1 行），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨謂原判決未區分本件實行共同正犯及同謀共同正犯，一概算入該條款所稱「三人以上」之行為人數云云，而據以指摘原判決論斷不當，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分（即上訴人所犯如原判決附表一編號 2、3、5、6 所示之罪部分），以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人參與詐欺集團之時間及分工方式等犯罪情節，再酌以上訴人坦承犯行，及與被害人達成民事賠償和解，並依和解內容履行之犯後態度，以及智識程度，暨其撫育2 子之家庭生活狀況等一切情狀，分別處如原判決附表一編號2、3、5、6所示各刑；並就駁回上訴部分（即上訴人所犯如原判決附表一編號4 所示之罪部分），已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括上訴人坦承犯行之犯後態度，及撫育2 子等生活狀況），而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳（見原判決第9 頁第19行至第13頁倒數第9 行），均核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑過重，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原判決已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭