最高法院108年度台上字第3895號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3895號

上訴人

張隆章

上訴人

張德秀

上訴人

洪國勝

上訴人

林再義

共同選任辯護人

鍾義律師

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月12日第二審判決（107 年度上訴字第941號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度少連偵字第16、87號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人丁○○、戊○○、丙○○、甲○○（下稱上訴人等4 人）有其事實欄所載共同對告訴人乙○○為傷害、恐嚇危害安全及私行拘禁未遂各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分論處上訴人等4 人共同犯非法持有子彈罪刑之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論處上訴人等4 人共同私行拘禁未遂罪刑（甲○○為累犯），並就上訴人等 4人涉嫌共同持槍恐嚇被害人歐○○及共同未經許可持有子彈罪嫌部分，不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠刑法第302條第1項之罪所稱之「非法方法」，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，故於實施妨害自由之行為時，對被害人施加恐嚇，則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第305 條恐嚇危害安全罪之餘地。原判決事實欄記載丁○○、丙○○各持1把手槍、戊○○持2把手槍（均無證據證明上開手槍具有殺傷力），於案發日至乙○○經營檳榔攤門口，由戊○○先與乙○○談話以吸引其注意，甲○○則自乙○○身後，以手勒乙○○頸部之強暴方式，強將乙○○往自用小客車方向拉，丙○○並即手拉其持有之手槍滑套示威，戊○○則持該2 把手槍恫嚇乙○○不准動，致乙○○心生畏懼，丙○○再持手槍抵住乙○○之腹部等旨。如果無訛，則上訴人等4 人所為恐嚇乙○○之犯行，應為其等非法方法剝奪乙○○行動自由之部分行為，無再論刑法第305條恐嚇危害安全罪之餘地，乃原判決另論刑法第305條之罪，自有適用法則不當之違法。

㈡刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，是以私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動自由為其構成要件，而所稱之「私行拘禁」為例示規定，係指無法律上之依據，不依法定程序，非法私擅監禁者而言；至所謂之「其他非法方法」則為概括規定，係指以私行拘禁以外之其他非法方法拘束妨礙他人身體，使之行動不得自由者而言。本件依原判決理由欄有關認定上訴人等4 人犯私行拘禁未遂罪，所憑之證據資料及論述（見原判決第8至11頁），僅能證明上訴人等4人或持槍敲打乙○○頭部，或以手勒住乙○○頸部，而欲將乙○○強行拉入自小客車內載至他處談判，因乙○○奮力掙脫，而未得逞，似難據此認定其等有其事實欄認定之欲將乙○○押入該自小客車而「私行拘禁」。如果無訛，則本件似應是以私行拘禁以外之其他非法方法剝奪乙○○之行動自由未遂，原判決認定係「私行拘禁」，亦難謂適法。

㈢所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之單純一罪及裁判上一罪案件。而單一性案件在實體法上之刑罰權為單一，在訴訟法上自亦無從分割（即訴訟關係亦屬單一），無論起訴程序或上訴程序皆然。又起訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑或具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實而為觀察，本於獨立審判之原則所為認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。是法院認定起訴之事實具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，而其中部分犯罪事實應予論罪，其餘被訴部分不成立犯罪，只須於主文諭知應論罪部分之審判結果，並於理由內就其餘被訴部分說明不另為無罪之諭知，無庸於主文欄就被訴不成立犯罪部分諭知審判結果（即無罪），此於上訴程序，亦應本諸相同之法理，否則即有將實質上或裁判上一罪案件，予以割裂裁判之違誤。原判決以上訴人等4 人雖有持槍喝令在場眾人不准動之舉，惟其等是因張柏豪與乙○○間之衝突，而持槍至檳榔攤恫嚇乙○○，欲帶走乙○○，主觀上並無對在場之歐○○實施恐嚇之犯意，且認檢察官所起訴上訴人等4 人對歐○○犯恐嚇危害安全罪部分，若成立犯罪，即與已經論罪之恐嚇乙○○犯行部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（見原判決第19至21頁理由欄貳之四）。惟原判決卻於主文欄就第一審判決上訴人等4 人涉嫌恐嚇歐○○不另為無罪諭知部分，諭知上訴駁回，自於法有違。

㈣刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、第267 條自明。如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即屬同法第379 條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。原判決以無證據證明扣案具殺傷力之子彈為上訴人等4 人所持有，原應為無罪之諭知，然因此部分若成立犯罪，即與檢察官起訴並經原審認罪科刑之私行拘禁未遂罪間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第15至19頁理由欄貳之三）。惟查，本件依起訴書犯罪事實之記載，僅起訴丁○○、戊○○、甲○○涉犯刑法傷害、恐嚇危害安全及妨害自由之犯行，並未起訴其等3 人有非法持有子彈，違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，且原審復認無證據證明其等3 人有違反上開條例之犯行，則此部分與所起訴丁○○、戊○○、甲○○之犯罪事實並無實質上或裁判上一罪關係，當非起訴效力所及。依上揭說明，法院自不得就此部分審判。乃原審逕予審判，而為不另為無罪之諭知，顯有未受請求之事項予以判決之違法。

㈤本件依起訴書犯罪事實欄三之記載，堪認起訴書乃認上訴人等4 人與少年張○捷、何○盛共同基於傷害、恐嚇、妨害自由之犯意聯絡，在上開共同意思範圍內，就犯罪事實欄三所載犯行，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的。是歐○○遭毆打成傷部分，自亦為起訴書所起訴上訴人等4人之犯罪事實。上訴人等4人經起訴之該部分犯罪事實，與原審認定成罪之上述傷害、恐嚇、妨害自由未遂犯行間，倘認屬實質上或裁判上之一罪關係，而原審未予審判，即有已受請求之事項未予判決之違法；如認係數罪，則第一審漏未裁判，原判決即應予指明，以促使第一審為補充之判決。是上開兩部分事實之法律關係如何，原審自應調查審認並說明其認定之理由。乃原審未詳查說明，亦有理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與此部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。又甲○○於本件倘符合刑法第47條第1 項累犯規定，則是否裁量加重最低本刑，應依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌；另刑法第277條第1項有關傷害罪部分，業於108年5月31日修正施行，有新舊法比較之問題；案經發回，併應注意及之，附此敍明。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就戊○○單獨對歐○○所犯恐嚇危害安全罪部分，係維持第一審之科刑判決，駁回戊○○此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。戊○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭