臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第941號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第941號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張隆章

上訴人

即被告

張德秀

上訴人

即被告

洪國勝

上訴人

即被告

林再義

共同選任辯護人

鍾 義 律師

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第898 號，中華民國107 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度少連偵字第16、87號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○因其子張柏豪與乙○○間之嫌隙，丁○○、戊○○、丙○○及甲○○等4人，竟共同基於傷害、恐嚇危害安全及押人妨害自由私行拘禁之犯意，於民國105年11月20日23時許，由丁○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，戊○○乘坐於副駕駛座、丙○○乘坐於副駕駛座後方、甲○○乘坐於後座中間，偕同至乙○○經營之哈味檳榔攤（址設：高雄市○○區○○路000號），車行路途中，由丁○○在車內提供不明真偽之手槍4把（槍枝均未扣案，且均無證據可資證明具有殺傷力，以下仍均稱手槍），其中1把手槍由戊○○將之交與丙○○持有後，餘由丁○○持有1把手槍、戊○○持有2把手槍，於同（20）日23時13分許，共同前往該檳榔攤門口後，戊○○即在該檳榔攤櫃臺前與乙○○談話以吸引其注意，甲○○則仗勢渠等持有手槍，無視該檳榔攤內尚有乙○○之親友在場，趁機進入該檳榔攤內，自乙○○身後，以手勒乙○○頸部之強暴方式，將乙○○朝停放在路旁之該自小客車方向往外拉，欲將乙○○押入該自用小客車而私行拘禁，丙○○並即手拉其持有之手槍滑套示威，戊○○則持該2把手槍恫嚇乙○○不准動，致乙○○心生畏懼，丙○○再持手槍抵住乙○○之腹部，雙方因而發生肢體拉扯，因丙○○見乙○○抵抗不從，遂以手槍之槍柄敲擊乙○○頭部，使乙○○受有頭部外傷併右側額頭、右側鼻部撕裂傷等傷害，因乙○○恐被強押上車將性命不保，而奮力掙脫，因而未得逞。嗣因少年張○捷、何○盛（年籍均詳卷）與在場之歐○夫另有嫌隙，同時趁機持椅子毆打歐○夫，使歐○夫受有左手、左肩、左頸部、坐下腹及頭部鈍挫傷等傷害，經歐○夫搶下張○捷、何○盛所持之椅子欲反擊時，戊○○又一人起意，以右手持前述手槍指向歐○夫，喝令歐○夫不准動，致歐○夫心生畏懼而不敢動作，丁○○、戊○○、甲○○及丙○○隨即離去。嗣經乙○○及歐○夫報警處理，而查悉上情。

二、案經乙○○、歐○夫訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：

一、辯護人爭執證人即告訴人乙○○、歐○夫2人於警詢之證據能力，按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以證人乙○○、歐○夫之警詢陳述，對被告等人而言，係被告以外之人於審判外之陳述，業經辯護人於準備程序中聲明異議，且證人乙○○、歐○夫2人已於原審審理時到庭證述略如警詢所述，是其2人上開警詢之陳述，即無必要再予採為論罪之主證據，但仍可採為判斷其全案各人陳述真偽與否之彈劾証据。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之其他各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告丁○○、戊○○、甲○○及丙○○於準備程序時，均已分別表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力，復據於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告對此部分之其他証据均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，此部分之其他証据應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○、戊○○、丙○○及甲○○等4人固坦承於前揭時、地，由丙○○持槍柄敲擊乙○○頭部，使乙○○受有傷害，被告丁○○亦坦承於前揭時、地持槍恐嚇乙○○，被告甲○○則坦承有手勒乙○○頸部等事實，惟被告等4人均矢口否認有何剝奪他人行動自由及持有子彈之犯行，被告丁○○一度否認、被告戊○○、甲○○及丙○○等3人則矢口否認有何恐嚇犯行，被告丁○○辯稱：我只是想要教訓乙○○一下，想把乙○○拖去檳榔攤外，我們現場所持均為空氣槍，扣案子彈不是我們所有沒有強押拘禁乙○○的意思云云；被告戊○○辯稱：當時乙○○手拉抽屜，我要嚇阻乙○○，故拿槍指著他，我未持有子彈，我沒有要拉乙○○到車上，僅要將乙○○拉至該檳榔攤外，沒有強押拘禁乙○○的意思云云；被告丙○○辯稱：我們未有言詞恐嚇，是想把乙○○帶至該檳榔攤外，我不知我拿的手槍是空氣槍還是可裝入子彈之槍枝，我沒有恐嚇、妨害自由及持有子彈，沒有強押拘禁乙○○的意思云云；被告甲○○辯稱：因乙○○在該檳榔攤櫃臺有辱罵跟手開抽屜之動作，我才去勒乙○○頸部，自我上車到該檳榔攤過程，我都沒有看到槍枝，於我勒乙○○頸部後，我才看到被告丙○○及戊○○持有槍枝，我跟被告丙○○一起要將乙○○拉至該檳榔攤外，但沒有強押拘禁乙○○的意思云云。惟查：

（一）被告等4人犯刑法傷害罪部分：被告等4人於前揭時、地，由丙○○持槍柄敲擊乙○○頭部，使乙○○受有頭部外傷併右側額頭、右側鼻部撕裂傷等傷害，業經被告等4人分別於警訊、偵查及原審審理時均坦承不諱（被告丁○○部分，參警一卷第37、38頁、偵二卷第4 頁、原審訴字卷第75頁、原審訴字卷第186 頁反面；被告戊○○部分，參警一卷第4 頁、偵二卷第4 頁反面、原審訴字卷第75頁、原審訴字卷第186 頁反面；被告甲○○部分，參警一卷第84頁、偵二卷第6頁、原審訴字卷第76頁、原審訴字卷第187頁；被告丙○○部分，參警二卷第134頁、偵二卷第7頁、原審訴字卷第75頁、原審訴字卷第187頁），並經證人即告訴人乙○○於偵訊及審理時（偵二卷第56頁反面、原審訴字卷第199頁至第199頁反面）、證人歐○夫於偵查及審理時（偵二卷第61頁反面、原審訴字卷第196頁）、證人陳昭宏於偵訊時（偵二卷第62頁）證述明確，復有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診字第0000000000000號診斷證明書（警二卷第268頁）、原審勘驗筆錄（原審訴字卷第129頁）、監視器翻拍畫面（警二卷第269至280頁）及監視器影像光碟（置於證物袋內）等在卷可稽，足認被告等4人坦承共同傷害犯行之任意性自白核與事實相符，堪信為真實，此部分事證明確，被告等4人前揭傷害犯行均堪予認定。

（二）被告等4人犯刑法恐嚇危害安全罪部分：

⒈被告戊○○至該檳榔攤前與乙○○對話時，被告甲○○隨即走至乙○○身後，以手勒住乙○○頸部往後拖行，經乙○○抵抗，被告丙○○即自檳榔攤前快步走至乙○○處，右手從斜背包拿出1把手槍，並以左手拉滑套，同時被告戊○○亦自隨身斜背包內拿出1把手槍指向乙○○，被告甲○○及丁○○則猛力拉扯乙○○，往該自小客車方向走去，被告戊○○再從斜背包內拿出另1把手槍，因乙○○一直奮力抵抗，被告丙○○先用槍指著乙○○頭部，再用槍柄攻擊乙○○頭部，有現場監視錄影光碟（檔案名稱：00000000_142005、檔案時間23時12分56秒迄23時14分36秒；檔案名稱00000000_142346、檔案時間23時13分46秒迄23時14分36秒）及原審勘驗筆錄（原審訴字卷第127至129頁）等在卷可稽，證人乙○○於審理時亦證稱：被告戊○○等人拿槍，我會感到害怕等語（原審訴字卷第199頁反面），證人歐○夫於審理時亦證稱：案發當時，我認為被告等人手持真槍，我會感到害怕等語（原審訴字卷第197 頁反面），足見被告丙○○及戊○○有拉槍枝滑套及持槍指向乙○○之動作，客觀上足以使一般人認為被告等人將對乙○○之生命、身體安全有所不利，當足以使人心生畏怖甚明。又被告丁○○於警詢時陳稱：我將槍枝1 把插在我腰際，沒有拔槍出來，被告戊○○有帶2 把槍，在該檳榔攤櫃臺前作勢要開槍等語（警一卷第38頁），其於偵訊陳稱：因為我知道該檳榔攤有很多人，拿槍只是要嚇阻他們而已等語（偵二卷第4 頁反面），其於原審審理時陳稱：檳榔攤本來就有很多人，我是針對乙○○，想嚇阻他們等語（原審訴字卷第39頁反面）；被告戊○○於警詢時陳稱：我持槍指向乙○○，是要恐嚇他，叫他不要反抗、不要動等語（警一卷第4、10頁），其於原審審理時陳稱：我的槍是被告丁○○給我的，我要嚇阻乙○○，當時乙○○手一直拉抽屜，我拿槍指著乙○○，請乙○○不要亂來等語（原審訴字卷第39頁反面）；被告丙○○於警詢時陳稱：當時檳榔攤對方人很多，我一下車就將所持槍枝拉滑套，警告在場人我有帶槍，並持槍指向一群少年說「不關你們事」，那群少年就退開到旁邊，因現場對方人多，被告戊○○怕會有人反抗，故被告戊○○手持2把手槍等語（警一卷第124至125頁、警二卷第134頁），其於審理時陳稱：我剛到該檳榔攤時有拉滑套，因為檳榔攤內有很多人，我要嚇阻他們，因為他們人多我們也會怕，之後我持搶抵住乙○○之腹部，叫乙○○不要反抗，我們下車沒有拔槍，是打起來才拔槍，拉滑套是為了控制場面，要大家不要靠近等語（原審訴字卷第81、205頁、第210頁至第210頁反面），足見犯案槍枝為被告丁○○所有並提供，且被告丁○○、戊○○及丙○○等3人為達制止乙○○反抗之目的，而為持槍恫嚇以控制場面之舉，益徵被告丁○○、戊○○及丙○○等3人主觀上具恐嚇危害安全之犯意，堪以認定。

⒉又被告甲○○於警詢時陳稱：因被告丁○○之子張柏豪遭乙○○毆打，故被告丁○○邀約我們去該檳榔攤跟乙○○問清楚，我到場才知被告丁○○、戊○○、丙○○有持槍等語（警一卷第84頁），其於偵訊時陳稱：被告丁○○到我那邊說他兒子被欺負，我們過去瞭解一下，我不知他們下車是有帶槍等語（偵二卷第6頁），其復於審理時陳稱：我們只針對乙○○，因為乙○○坐在檳榔攤櫃臺，有罵髒話跟開抽屜之動作，我擔心他是要拿什麼東西，我才去勒乙○○的頸部，在檳榔攤時，我沒看到有人拿槍出來等語（原審訴字卷第83頁），足見被告甲○○知悉被告丁○○、戊○○及丙○○等人偕同至該檳榔攤找乙○○理論之原因，仍決意一同前往，參以被告甲○○先以手勒乙○○頸部後，被告丙○○及戊○○為制止乙○○反抗，始持槍恫嚇乙○○，被告甲○○與丁○○拉乙○○往該自小客車時，被告丙○○再持槍指乙○○頭部，並以槍柄攻擊乙○○頭部之舉，有監視錄影光碟及原審勘驗筆錄在卷可佐，已如上述，被告甲○○實難委稱不知被告戊○○及丙○○在場有持槍恐嚇之行為，足見被告甲○○就被告丁○○、戊○○、丙○○之持槍恐嚇犯行，具犯意聯絡及行為分擔，自應負責。

（三）被告等4人犯刑法私行拘禁未遂罪部分：被告丁○○於警詢時辯稱：我們沒有要強押乙○○上車，只是想把他拖到門口毆打云云（警一卷第37頁），其於偵訊時辯稱：我沒有要帶乙○○到那，只是要教訓他一下云云（偵二卷第5 頁），其於原審審理時辯稱：我們要將乙○○拉到檳榔攤外毆打，因為檳榔攤很多人，要將乙○○帶離開，遠離他們的人云云（原審訴字卷第39頁反面、第40頁反面）；被告戊○○於審理時辯稱：我沒有要拉乙○○到車上，只是要將他拉到檳榔攤外云云（原審訴字卷第41頁反面）；被告丙○○於警詢時辯稱：我要求乙○○去檳榔攤側邊比較無人地方質詢，乙○○要反抗，我就拿槍托敲打乙○○額頭云云（警一卷第125 、126 頁），其於原審審理時辯稱：我要叫乙○○到檳榔攤外談話，因為當時檳榔攤內有10幾個人云云（原審訴字卷第81頁）；被告甲○○固坦承於前揭時、地，以手勒乙○○頸部之事實，惟其於警詢時辯稱：我只是要乙○○上車到我那泡茶，我要乙○○去檳榔攤外面，只是我動作較大云云（警一卷第84、85頁），其於原審審理時辯稱：我勒乙○○頸部，我有承認妨害自由，但我是要帶乙○○去外面講云云（原審訴字卷第132 頁），本院審理時被告四人均辯稱: 沒有強押及拘禁乙○○的意思云云。惟查證人歐○夫於其於偵訊時證稱：被告戊○○趴在該檳榔攤櫃臺，被告甲○○就衝進櫃臺，從後面扣住乙○○拉他，被告戊○○就拔出2 把槍，被告丙○○也有拉槍機，拿槍抵住乙○○的肚子，要把乙○○拉上車，乙○○不要，我有聽到扣板機的聲音，但沒有擊發，被告丙○○就用槍托打乙○○之頭部和臉部等語（偵二卷第61頁反面），其於原審審理時證稱：被告甲○○於案發時衝進來勒住乙○○，不讓他動，被告丙○○持槍押著乙○○的肚子，全部的人叫乙○○上車，被告丙○○及甲○○跟乙○○說你快點上車，乙○○沒有上車，被告丙○○就朝乙○○打下去，被告丁○○也有叫乙○○上車等語（原審訴字卷第195 頁反面至第196 頁反面）；證人乙○○於偵訊時證稱：被告甲○○進檳榔攤勒我脖子，要把我拉至該自小客車上，我手拉住桌子下沿抵抗，被告丙○○就拿槍頂住我肚子，要我跟他走，被告戊○○就拿出2 把槍比畫，當時我叔叔陳興村、姐夫陳昭宏在現場，被告戊○○持槍在現場叫他們不要亂來，他們把我拉到該自小客車之車門旁，我堅不上車，一直掙扎，被告丙○○拿槍指著我頭，說不上車就要開槍，我聽到卡一聲，想說完了，後來是用槍托從我的前額敲下去，我一直掙扎到我姐夫旁，被告戊○○對我說，現在要談還是明天要談，我說明天再談，對方就離開等語（偵二卷第56頁反面），其於原審審理時證稱：被告甲○○從我後面勒我脖子要拉我出去，說要押我上車，被告丙○○則持槍抵著我肚子，我一直掙扎，被告等人押我押不上車，被告甲○○就說再不上車就打下去，被告丙○○就持槍敲我頭部，被告甲○○沒有說要叫我去泡茶等語（原審訴字卷第198 頁反面至第200 頁），又經原審於107 年4 月17日當庭勘驗現場監視錄影畫面（檔案名稱：00000000_142005，23時13分37秒-23時14分36秒），結果略以：被告甲○○與丁○○一同拉扯乙○○欲押乙○○上車，因乙○○在車外強力抵抗，被告丙○○先用搶指著乙○○的頭，再用搶柄攻擊乙○○的頭部，4人在車旁互相拉扯，後來乙○○掙扎慢慢退回騎樓處，被告丙○○與甲○○仍拉住乙○○的衣服不放，並對乙○○說話，有監視錄影光碟及原審勘驗筆錄（原審訴字卷第128頁）在卷可稽，足證被告丁○○、甲○○及丙○○等人，係將乙○○往該自小客車方向拖拉，核與證人乙○○及歐○夫前揭證述內容相符，衡以案發當時，乙○○尚有叔叔、姊夫等親友在場，業經證人乙○○於偵訊時證述明確，復有現場監視錄影光碟及監視器翻拍照片（警卷第94頁）等在卷可稽，被告丁○○及丙○○亦陳稱：當時檳榔攤內有很多人等語，則該檳榔攤內既有乙○○之親友，被告甲○○對乙○○施以手勒頸部之強暴動作，被告丙○○則持槍抵住乙○○腹部，並強行將乙○○往該檳榔攤外拖拉，被告等人為免乙○○之親友阻撓，若僅將乙○○帶至該檳榔攤外，顯無法達其目的，足見被告等人對乙○○施以強暴、脅迫之非法方法，主觀上欲將乙○○押入該自小客車內，因乙○○持續抵抗堅決不上車掙脫才未被拘禁而未得逞，則被告等人涉犯私行拘禁未遂罪行，亦足堪認定。

（四）被告戊○○另單獨犯刑法恐嚇危害安全罪部分：被告戊○○於警詢時陳稱：我見張○捷、何○盛出手毆打歐○夫時，我有持槍指向歐○夫，我要嚇他，叫他不要反抗等語（警一卷第5頁），其於審理時陳稱：當時我用槍指歐○夫，是說不要亂來，我對歐○夫說「你在幹嘛」，我沒有說不要動，因歐○夫搶張○捷的椅子，作勢要打張○捷頭部，歐○夫放下椅子，我也放下槍等語（原審訴字卷第196頁反面、第198頁），經查，證人歐○夫於審理時證稱：我不知道張○捷、何○盛為何要打我，張○捷、何○盛衝進檳榔攤踢我，並拿椅子打我，我接住椅子，被告戊○○就拿槍指向我，叫我不要動，不然就要開槍（原審訴字卷第196頁至第196頁反面、第197頁反面），經原審於107年4月17日當庭勘驗檔案名稱：00000000_142005之監視錄影畫面（23時13分16秒-23時13分37秒），結果略以：歐○夫想上前幫助乙○○，遭張○捷先用腳朝歐○夫的腹部猛踢，再拿起店內板凳朝歐○夫之頭部攻擊，何○盛隨後也衝入店內，戊○○亦手持兩把手槍尾隨進去；復勘驗檔案名稱：00000000_142346之監視錄影畫面（23時13分35秒-23時13分43秒），結果略以：張○捷用腳朝歐○夫腹部猛踢，再拿起店內板凳朝歐○夫頭部攻擊，歐○夫拿起板凳抵抗，被告戊○○以右手持槍指向歐○夫後，張○捷、何○盛、被告戊○○等3人退出離開至騎樓，有監視錄影光碟及勘驗筆錄（原審訴字卷第127 、129 頁）等在卷可佐，足見被告戊○○因突然看見張○捷、何○盛出手毆打歐○夫，經歐○夫欲持椅子反擊，而於被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○等4 人之共同行為決意外，另基於恐嚇危害安全之犯意，以右手持槍指向歐○夫，而被告戊○○持槍恫嚇之行為，客觀上足以使人心生畏懼，已如上述，則被告戊○○於前揭時、地對歐○夫持槍恫嚇之舉，為被告戊○○與被告丁○○、甲○○及丙○○之犯意聯絡外，因突然看見歐○夫欲持椅子反擊，而一人起意所為，自應另犯刑法恐嚇危害安全罪，灼然甚明。綜上所述，被告等人確有傷害、恐嚇及強拉被害人乙○○上車欲載走私行拘禁未遂之行為，事證明確，被告丁○○、戊○○、甲○○及丙○○等4人前揭犯行均堪已認定。

二、按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度臺上字第1978、5739號判決可資參照），是共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責。核被告丁○○、戊○○、甲○○及丙○○等4人所為，均係犯刑法第277條第1項普通傷害罪、同法第302條第3項、第1項私行拘禁未遂罪及同法第305條恐嚇危害安全罪；被告戊○○則另犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告等4人就傷害、私行拘禁及恐嚇犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等4人於前揭時、地，以持槍恫嚇及傷害等手段，欲將乙○○押入該自小客車內未得逞，上開行為依一般社會通念，應評價為一行為，方符合刑罰公平原則，是被告等4人係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以私行拘禁未遂罪。被告戊○○另對歐○夫持槍恫嚇，所犯刑法恐嚇危害安全罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又少年張○捷、何○盛於被告丁○○、戊○○、甲○○及丙○○等4人為前揭犯行時，亦在該檳榔攤內毆打歐○夫，被告等4人是否具兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用部分，經查：訊據被告等4人均堅詞否認與張○捷、何○盛具有共犯關係，均辯稱：張○捷、何○盛是自行騎車至該檳榔攤，張○捷、何○盛與歐○夫是不同糾紛等語（訴字卷第41頁反面、第81至84頁、第186頁反面至第187頁）。經查，證人何○盛於審理時證稱：因歐○夫騎乘機車撞我，所以我去哈味檳榔攤找他算帳，張○捷未跟我提及乙○○毆打張柏豪的事，被告戊○○與丁○○要去該檳榔攤前，有交代我跟張○捷不要去處理事情、不要亂跑，被告戊○○與丁○○沒有說要做什麼，也沒有說要去何處，當時我不知道他們要去哪裡，我說我要跟去，他們說不要，我就騎車跟在他們車子後面等語（原審訴字卷第188頁、第189 頁至第190 頁）；證人張○捷於審理時證稱：我早就看歐○夫不爽，歐○夫於案發前一天，邀約何○盛打架，歐○夫在路上遇到何○盛時，騎車要撞何○盛，所以我跟何○盛原本就與歐○夫有冤仇，我在被告甲○○住處時，看到歐○夫送檳榔過去，因被告即父親戊○○在場，所以沒當場教訓歐○夫，知道歐○夫在那間檳榔攤工作後，我與何○盛就討論要一起過去，可是被告等人都叫我們不要過去，我與何○盛就偷偷跟過去，我與何○盛毆打歐○夫時，被告戊○○衝進來罵我們，叫我們走開、出去等語（原審訴字卷第191 頁反面至第193 頁反面），又經原審於107 年4 月17日當庭勘驗現場監視錄影畫面，張○捷、何○盛於被告等4 人對乙○○施以妨害自由、傷害等犯罪過程中，均未有何提供助力之行為，張○捷、何○盛至該檳榔攤後，隨即衝入該檳榔攤內毆打歐○夫，有監視錄影光碟及原審勘驗筆錄等在卷可稽，證人張○捷、何○盛前揭證稱與歐○夫另有仇怨等語，應值採信，則被告等4 人前揭辯詞，尚非無據，實難認被告等4 人就前揭犯行，有何教唆、幫助或利用張○捷、何○盛犯罪或與之共同實施犯罪之關係，又本院審理時再度當庭勘驗光碟影片，結果為：「畫面顯示背向鏡頭穿灰色上衣黑色短褲即為歐○夫，在畫面時間：23：14：44，歐○夫有轉頭看到正面，看得出來是年輕人、理平頭，但實際年齡無法判斷是否為未滿18歲」（見本院卷第121 頁），是本件應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用，起訴事實認被告4 人與少年2 人具有共犯關係，有前述加重條項之適用，容有誤會，附此敘明。又被告甲○○前於103年間因賭博案件，經臺灣高雄地方法院於103 年7 月31日以103 年度簡字第1906號判決判處有期徒刑4 月確定，於104年2 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審訴字卷第23頁）附卷可憑，是本案被告甲○○於前述徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、甲○○及丙○○等4人於前揭時、地，持槍恐嚇被害人乙○○、歐○夫時，現場掉有子彈1顆，因認被告等4人此部分另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

（一）公訴人認被告戊○○、丁○○、甲○○及丙○○等4人此部分另涉有未經許可持有子彈罪嫌，係以被害人乙○○、歐○夫之指訴，及有嗣後在現場拾獲之子彈1顆扣案可稽等情，為其論据。

（二）訊据被告戊○○、丁○○、甲○○及丙○○4人矢口否認非法持有該顆子彈，均辯稱：我們只是想要教訓乙○○一下，想把乙○○拖去檳榔攤外，我們現場所持均為打BB彈的空氣槍，扣案子彈不是我們所有，是乙○○、歐○夫報案警察到場處理完回去後，他們才又拿出子彈放在現場，再度報警來陷害我們等語。

（三）經查：

1、証人即警員徐昌宏於本院審理時陳稱：「（問：你在11月21日凌晨4點40分才到現場？）答：對，他們之前所說發生鬥毆事情報案的時間，我還沒上班」「（問：之前報案，有同仁去處理嗎？）答：有，發生鬥毆報案的時候，有同仁去處理，處理情形我不清楚，我是4點才上巡邏班」「凌晨4點左右歐○夫又打電話說鬥毆現場有遺留一顆子彈，我是上凌晨4點的班，就接獲值班同仁說發生鬥毆的現場遺留一顆子彈，叫我們去搜索，當時我在巡邏，是值班警員叫我們過在去現場」「（問：這個筆錄上有你的簽名，當初這個扣押筆錄是由你製作？（提示警卷扣押筆錄P244至P247即受執行人歐○夫部分）答：是」「（問：扣押筆錄製作的時間為105年11月21日4時40分，這個時間是否正確？）答：正確，這個事情我有印象」等語（見本院卷第119頁）；又証人歐○夫於警訊中陳稱：「他們要離去前，「生阿」還在店內拉滑套，自他所持的槍枝內退出1發子彈後才離去」等語（見警二卷第228頁）。惟105年11月20日23時13分發生持槍傷害案發之際，被害人有報案，有警員前往現場處理，而當時在檳榔攤店內，此先前第一批前去處理之警員並未發現有該顆子彈遺留在店內之現場。

2、証人即警員徐昌宏於本院審理時又陳稱：「（問：你在當天凌晨才到現場，是依據歐○夫的指訴說現場遺留有一顆子彈，你們才到現場去看，對否？）答：當時歐○夫有跟我說20日深夜10點到11點有發生鬥毆事件，有一方有人拿槍進來，子彈是跳出來跳到那個地方，現場有人受傷，他們就急忙先去醫院，到4點多折返現場才發現現場有遺留一顆子彈，這是歐○夫跟我這樣說的，我就去執行搜索扣押筆錄、拍照，子彈扣押後與照片就附在卷裡面」「（你到達現場，子彈就在這個位置？（提示子彈現場位置照片予證人辨識）答：是，子彈就在照片上這個位置」「（問：這張照片上用手指地板，是否就是子彈的位置？是由你拍的嗎？（提示）答：是我拍的，子彈的位置我不太記得」「（問：你說不記得子彈位置，為何剛才你說確定子彈是在檳榔攤外面的位置？（提示照片予證人辨識）答：印象中子彈不在檳榔攤裡面，是在檳榔攤的外面」等語（見本院卷第118頁）；又据本院當庭勘驗錄影光碟結果為：畫面中在桌子旁邊站立的是歐○夫，坐著的是乙○○，從外面進來一堆人，其中有一人過來與乙○○講話，旁邊穿格子衣服的是丙○○，之後甲○○走過來往後勒住乙○○的脖子。然後丙○○也到桌子後面，手中握有一支槍，另一隻手有拉滑套的情形，現場看不到有子彈掉落的情形」（見本院卷第120頁背面），又該爭鬥地點是在檳榔攤店裡面（見警二卷第198頁、偵一卷第11照片），而嗣後子彈發現地點是在檳榔攤的外面柏油路上（見偵一卷第33頁照片），而檳榔攤店內與檳榔攤的外面柏油路上子彈掉落地點有數公尺之遠，若拉手槍滑套時子彈掉落，應掉落在店內白色檳榔桌下附近之位置，應不致掉落在數公尺外之柏油路馬路邊（見畫面檳榔攤店內白色檳榔桌與檳榔攤外面柏油路之距離）。

3、又被告丙○○於警訊中雖供稱：「當時檳榔攤對方人很多，我一下車就立即將所持槍枝拉滑套（子彈有上膛），第二次拉滑套是我要離開現場時坐上車前再拉一次滑套，我知道我有拉2次滑套，是否這樣子彈會跳出來我就不知道」等語（見警一卷卷第124頁正、背面）；又被害人乙○○於警訊中雖亦稱：「第3個進來的是綽號昇仔（姓名不詳）身穿格子上衣，手持1把槍，當我面拉槍機之後，就往我的肚子抵住，叫我跟他們走，我就一直在反抗，不要讓他們帶走．．．．．綽號「昇仔」要離開的時候有在車旁，又再拉槍支滑套，一顆子彈掉在地上，救護車來之後我就去醫院，縫了50-60針」等語（見警二卷第252頁），惟經原審勘驗監視錄影光碟結果：23時12分51秒乙○○坐在檳榔攤前。23時12分56秒-23時13分16秒一輛汽車（無法看清車號）開至檳榔攤前停下，副駕駛座處走出一名男子（即戊○○）至檳榔攤前與乙○○對話，後座下來兩名男子，一名身穿格子上衣身揹斜背包（即丙○○），走至戊○○旁邊，蔡國隆（白色上衣）從後座最後一個下車，另一名男子（即甲○○）走至乙○○身後以手前臂勒住乙○○的脖子往後拖行，遭到乙○○抵抗，在一旁的歐○夫立即上前幫忙，雙方拉扯成一團。23時13分16秒-23時13分37秒丙○○從櫃臺前快步走至乙○○處，右手從斜背包拿出一把手槍，並以左手拉滑套，同時戊○○亦從隨身斜背包內拿出一把手槍指著乙○○，雙方拉扯衝突，甲○○與丁○○（身穿白色上衣，從駕駛座下車）拉住乙○○往汽車停放處走去欲脅迫乙○○上車，乙○○抵抗，戊○○此時再從斜背包內拿出另外一把手槍，蔡國隆則一個人退後到車的另一旁觀看，歐○夫想要上前幫助乙○○，遭張○捷（身穿黑色上衣，黑短褲，背後有圖案）先用腳朝歐○夫的腹部猛踢，再拿起店內的板凳朝歐○夫的頭部攻擊，何○盛（身穿黑色上衣，黑短褲）隨後也衝入店內，戊○○亦手持兩把手槍尾隨進去。23時13分37秒-23時14分36秒甲○○與丁○○一同拉扯乙○○欲壓乙○○上車，因乙○○在車外強力抵抗，丙○○先用槍指著乙○○的頭，再用槍柄攻擊乙○○的頭部2下，四個人在車旁互相拉扯，後來乙○○掙扎慢慢退回騎樓處，丙○○與甲○○仍一直拉住乙○○的衣服不放並對乙○○說話。23時14分36秒-23時15分01秒丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等人上車離開現場，歐○夫及現場友人拿衛生紙給乙○○擦拭血跡。」又如前開，本院審理時勘驗監視錄影光碟之結果顯示：「畫面中在桌子旁邊站立的是歐○夫，坐著的是乙○○，從外面進來一堆人，其中有一人過來與乙○○講話，旁邊穿格子衣服的是丙○○，之後甲○○走過來往後勒住乙○○的脖子。然後丙○○也到桌子後面，手中握有一支槍，另一隻手有拉滑套的情形。現場看不到有子彈掉落的情形」（見本院卷第120頁背面）。是依以上原審及本院勘驗結果，被告丙○○拉手槍滑套只有一次（是在店內拉滑套後用槍抵住乙○○腹部），並無要離去時在車旁第二次拉手槍滑套之動作，則被告丙○○於警訊中謂有拉手槍滑套2 次，被害人林乙○○謂丙○○拉手槍滑套二次，與錄影畫面不符而無証据証明；又丙○○拉手槍滑套一次是在檳榔攤店內，其拉手槍滑套時若有子彈掉落，應不致掉落在數公尺外之柏油路馬路邊（見畫面檳榔攤店內與檳榔攤外面柏油路距離），前晚第一批警察到現場店內未發現有該顆子彈，是無法証明該柏油路上扣得之子彈，是從被告等人所帶之槍枝上所掉落，本院勘驗錄影光碟亦不能證明有子彈掉落，此外復查卷內資料，並無其他確切証据証明被告等有非法持有子彈情事，其等此部分犯罪即屬不能証明，惟因此部分與前開論罪部分(即起訴書認被告等強押被害人乙○○欲上車，經乙○○堅決不上車掙脫而未得逞之拘禁未遂部分) ，公訴人認有裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、公訴意旨又以：被告戊○○、丁○○、甲○○及丙○○等4人於前揭時、地，持槍恐嚇在場之被害人歐○夫，因認被告等4人此部分涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪乙節。經查，被告戊○○於偵訊時供稱：因告訴人乙○○跟人家打架叫支援，被告丁○○之子去湊熱鬧，結果無故被打，我們因而至該檳榔攤找乙○○等語（偵二卷第5頁），被告丁○○於偵訊時供稱：因乙○○在臉書張貼我不管張智偉是誰的兒子，不爽都可以來找我，我氣不過，才帶朋友去檳榔攤找他算帳等語（偵二卷第4頁反面）；被告丙○○於警詢及偵訊時供稱：我為了要挺被告戊○○，幫被告戊○○出氣，因而前往該檳榔攤，當天晚上在被告甲○○住處，聽到被告丁○○說，大家約一約就過去等語（偵二卷第6頁反面至第7頁）；被告甲○○於警詢及偵訊時陳稱：因被告丁○○之子遭乙○○毆打，所以邀約我們去該檳榔攤跟乙○○問清楚等語（警一卷第84頁、偵二卷第6頁）；證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：因105年10月22日23時許，我在跟有人討論生意，因少年張○捷、張柏豪帶來的年輕人在店內高聲嬉鬧，影響我討論生意，我請張柏豪等人小聲一點，張柏豪認為我態度不佳，而與我爭吵，我因為生氣，所以往張柏豪臉上甩巴掌而發生口角衝突等語（警二卷第252頁）；證人歐○夫於警詢時證稱：於105年10月間，乙○○與友人商討生意，張柏豪與10個年輕人到場，因高聲嬉鬧，影響乙○○討論生意，遭乙○○制止並往他臉上甩巴掌，而引發口角等語（警二卷第229頁），其復於審理時證稱：被告戊○○進來後，就用槍指著現場檳榔攤的人說大家不要動，沒有人針對我要押我去那，他們是針對乙○○等語（原審訴字卷第196 頁反面、第197 頁反面），足見被告等人係因張柏豪與乙○○間之衝突，而於前揭時間，持槍至該檳榔攤恐嚇乙○○，並欲將乙○○自該檳榔攤帶離，被告等人為免案發時在場之人干預，有持槍喝令眾人不准動之舉，被害人歐○夫僅因案發時在場，而聽聞被告等人之恐嚇言詞，則被告等人此部分主觀上應無對非目標之歐○夫實施恐嚇之犯意。從而，公訴意旨此部分所指尚無積極證據足以證明，本應為無罪之諭知，然因此部分倘成立犯罪，與被告等人前揭經論罪之恐嚇罪名部分，存有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審就被告戊○○因看見張○捷、何○盛出手毆打與伊等另有嫌隙之歐○夫，經歐○夫持椅子欲反擊，而突然一人另以其右手所持之手槍，指向原非目標之歐○夫，認係持槍犯刑法恐嚇危害安全罪部分（因持該手槍而聯結為起訴效力所及），適用刑法第305條、第第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告戊○○因看見少年張○捷、何○盛出手毆打歐○夫，經歐○夫欲持椅子反擊，而突然單獨另以右手持手槍指向原非目標之歐○夫予以恐嚇，其係為維護同去之少年張○捷、何○盛才持槍恐嚇，及其動機目、手段等一切情狀，此部分量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日，經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告等持4把槍到現場，同有壓制在現場之歐○夫，被告等4人同有對歐○夫恐嚇，此部分不應為不另為無罪之諭知，歐○夫也未滿18歲，依法應加重其刑等語，惟查歐○夫於原審陳稱：他們是針對乙○○等語，且少年張○捷、何○盛係因看見與其等有嫌隙之歐○夫在場，才毆打歐○夫，經歐○夫欲持椅子反擊，被告戊○○因看見張○捷、何○盛出手毆打與伊等另有嫌隙之歐○夫，經歐○夫欲持椅子反擊，而突然單獨另以右手持槍指向原非目標之歐○夫，認係被告戊○○一人起意所為，此部分由其單獨負責，核無不合，又本院審理時勘驗監視器畫面。見歐○夫有轉頭看到其正面，看得出來是年輕人、理平頭，但實際年齡無法判斷是否為未滿18歲」（見本院卷第121頁），亦無法据以加重其刑，檢察官之上訴無理由，又被告戊○○上訴否認此部分犯罪，亦為無理由，此部分雙方上訴均應予駁回。

六、原審以嗣後在現場發現一顆子彈，而論被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○等4人未經許可非法持有子彈罪，固非無見，惟查被告丙○○拉手槍滑套只有一次（是在店內白色檳榔桌旁拉滑套後用槍抵住乙○○腹部那次），並無要離去時在車旁第二次拉手槍滑套之動作，則被告丙○○於警訊中謂有拉手槍滑套2次，被害人林乙○○謂丙○○拉手槍滑套二次，與錄影畫面不符而無証据証明；又被告丙○○拉手槍滑套一次是在檳榔攤店內，其拉手槍滑套時若有子彈掉落，應掉落在檳榔桌附近，應不致掉落在數公尺外之柏油路馬路邊（見畫面檳榔攤店內白色桌子與檳榔攤外面柏油路之距離），前晚第一批警察據報到現場店內亦未發現有該顆子彈，是無法証明該柏油路上扣得之子彈1顆，是從被告等人所攜帶之槍枝上所掉落，已如前述，原審遽論被告4人未經許可非法持有子彈罪，即有未合，被告丁○○、戊○○、丙○○及甲○○4人上訴主張扣案子彈一顆係在路邊扣得非伊等所有，否認此部分非法持有子彈罪，為有理由，原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○4人攜帶手槍4把前往他人店內尋仇，強拉被害人乙○○欲上車拘禁並載往他處未果，並以槍柄敲擊被害人頭部出血送醫縫合多針，危害社會秩序非輕，被告丁○○是主謀者，被告戊○○持有2 把手槍，被告丙○○以手槍之槍柄敲擊被害人乙○○頭部出血送醫縫合，被告甲○○未持槍情節較輕等一切情狀，爰量處被告丁○○有期徒刑10月，被告戊○○、丙○○各有期徒刑8月，被告甲○○有期徒刑6月，被告甲○○所處之刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。是否沒收並說明如下：

㈠扣案之制式子彈1顆，因送鑑定時已試射，有內政部警政署刑事警察局106年1月4日刑鑑字第1058020248號鑑定書（警二卷第248頁）在卷可佐，足認扣案子彈業已失其效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，亦無証据証明是被告等4人所持有，已如上述，自無庸諭知沒收。

㈡至警方於106年1月24日16時35分許，在高雄市○○區○○路○○巷00巷0號扣得之瓦斯手槍3支，經送鑑定後，1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力經以金屬彈丸測試3次，其中、彈丸（直徑5.992mm、質量0.883g），最大發射速度為91.4公尺/秒，計算其動能為3.68焦耳，換算其單位面積動能為13.0焦耳/平方公分；1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.988mm、質量0.880g），最大發射速度為47.4公尺/秒，1計算其動能為0.988焦耳，換算其單位面積動能為3.50焦耳/平方公分；1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.991mm、質量0.88 1g），最大發射速度為71.5公尺/秒，計算其動能為2.25焦耳，換算其單位面積動能為7.98焦耳/平方公分，有扣案槍枝照片（警一卷第66至70頁）、內政部警政署刑事警察局106年4月7日刑鑑字第1060015696號鑑定書（偵二卷第66至68頁、警三卷第71至72頁）可資參照，足見扣案槍枝均不具有殺傷力，且因警方當場扣得制式子彈1顆，扣案之氣體動力式槍枝無使用制式子彈之可能，足見上開瓦斯手槍3支，雖為被告丁○○所有，惟非供本件犯罪所用之物，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

㈢至被告等4人為上開犯行所持之槍枝4把（為被告丁○○所有，由被告丙○○持有手槍1 把，被告丁○○及戊○○分持1、2 把手槍），既未扣案，自無從送鑑定是否具有殺傷力，亦不能認係違禁物，但仍可依刑法第38條第3 項、第2 項前段規定予以沒收，惟本件檢警於偵辦過程，已賡續追查上開槍枝下落，仍無法逕予搜扣，應已丟棄滅失，且為避免日後執行沒收或追徵，過度耗費司法、警力資源，爰亦不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第305條、第302條第3項、第1項、第55條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經一審檢察官羅水郎提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。