最高法院108年度台非字第126號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第126號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

周傳銘

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108 年1 月31日第一審確定簡易判決（107 年度易字第2607號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第2567號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47 條 第1 項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件臺灣臺中地方法院107 年度易字第2607號確定判決所認定之犯罪事實認『被告周傳銘曾犯詐欺案件，經本院以102 年度易字第2495號判處有期徒刑5 月確定；復犯詐欺案件，經本院以103 年度易字第579 號判處有期徒刑6 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年確定；另犯施用毒品案件，經本院以102 年度易字第3794號判處有期徒刑5 月，上述刑期經本院裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定。另犯詐欺案件，經本院以103 年度審易字第487 號判處有期徒刑 1年4 月，上開4 案判決所處刑期，經本院裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於105 年5 月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。』等情。惟查，被告前因詐欺、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑5 月、5 月、6 月、6 月、1 年4 月，應執行有期徒刑 2年8 月確定，於民國103 年1 月17日入監執行，嗣於105 年1 月5 日縮短刑期假釋出監，應於105 年5 月13日保護管束期滿執行完畢，惟被告於假釋期間內之105 年3 月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度簡字第1209號判處有期徒刑6 月，於107 年2 月21日確定。被告前開詐欺等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑4 月8 日，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9 月6 日簽發107 年執更字第3703號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表及臺灣臺中地方檢察署107 年執更正字第3703號檢察官執行指揮書影本各1 份在卷可稽。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於106 年2 月15日至同年3 月5 日間所犯刑法第30條第1 項、第346 條第1 項之幫助恐嚇取財罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審疏未查明，誤認被告前案所犯詐欺等罪之有期徒刑已於105 年5 月13日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

㈡卷查，本件被告前因⒈詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第2495號判決判處有期徒刑5 月確定；⒉施用第二級毒品案件，經同法院以102 年度易字第3794號判決判處有期徒刑5 月確定；⒊詐欺案件，經同法院以103 年度易字第579 號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⒋詐欺案件，經同法院以103 年度審易字第487 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。被告於103 年1 月17日入監執行⒈案，尚未執行完畢；上開⒈、⒉案件即於同年4 月21日經臺灣臺中地方法院103 年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑9 月確定，經換發指揮書之執畢日期為同年10月16日；復與上開⒊案件於同年8 月4 日經同法院103 年度聲字第2808號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，又經換發指揮書之執畢日期為104 年6 月11日；亦未執畢前，再與上開⒋案件即於104 年4 月15日經同法院104 年聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，復換發指揮書之執畢日期為105 年7 月12日；嗣於105 年1 月5 日假釋出監，保護管束縮刑期滿日為105 年5 月13日等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。是以，上開⒈至⒋案經裁定應執行有期徒刑2 年8 月時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被告於105 年1 月5 日縮刑假釋出監時，上開所定應執行有期徒刑2 年8 月，尚未執行完畢，亦即各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。被告於假釋中之105 年3 月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度簡字第1209號判決判處有期徒刑6 月，於107 年2 月21日確定。法務部旋於107 年8 月17日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告之假釋，經檢察官簽發執行指揮書發監執行殘刑等情，有卷附各該判決書、裁定書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書等在卷可稽。從而，被告於105 年2 月15日至同年3 月 5日所犯刑法第30條第1 項、第346 條第1 項之幫助恐嚇取財罪之際，前開⒈至⒋案各罪已定應執行刑，且尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原審未及審酌，就本案論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第30條第1 項前段、第2 項、第346 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。