最高法院108年度台上字第3462號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3462號

上訴人

林谷明

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

黃俊龍

　　　　　　王元霖

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月14日第二審判決（108 年度上訴字第1274號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第29750 、34826 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃俊龍、林谷明、王元霖（下稱上訴人等3 人）有其事實欄所載共同自桃園地區運輸第三級毒品愷他命（Ketamine）至臺中地區之犯行，因而維持第一審論上訴人等3 人以共同運輸第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑（王元霖部分係累犯，另先依刑法第47條加重其刑）後，依序分別量處有期徒刑6 年 2月、有期徒刑6 年、有期徒刑6 年，及諭知相關沒收（除原判決附表一編號㈣、㈤所示之物外）之判決，駁回其等3 人在第二審之上訴（另撤銷第一審就其附表一編號㈣、㈤所示對其等3 人諭知沒收部分之判決），已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等3 人於警詢、偵查、法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等3人上訴意旨略以:

㈠、黃俊龍部分：

⒈本件警方並非事前接獲情資、線報而懷疑伊涉有毒品犯嫌，而係偶然盤查查獲。伊既帶同警方取出行李箱，並主動打開行李箱且告知內有毒品愷他命，應屬自首。又伊既已就其持有第三級毒品罪部分向警方自首，則其自首之效力亦應及於與該罪具有實質上一罪關係之運輸第三級毒品罪部分，原判決未依自首之規定對伊減輕其刑，實有欠當。

⒉伊並非本件運輸毒品案之主謀或貨主，僅係受支配之地位，且本案查獲之愷他命均未流入市面，並未發生實際危害。且伊自首犯罪，並於偵審中自白，犯後態度甚佳，足見已有悔意，參酌司法院毒品案件量刑資訊系統，就運輸第三級毒品犯罪情節相類似之案件，平均刑度為有期徒刑4 年5 月，惟原判決竟維持第一審就伊部分論處有期徒刑6 年2 月之判決，較之類似案件，其量刑顯屬過重云云。

㈡、林谷明部分：

⒈伊與黃俊龍係自幼相交之好友，僅係基於幫助好友之意思而介紹王元霖予黃俊龍認識，並協助王元霖加入擔任運輸毒品之人。又伊既未約定或取得任何報酬，對於本案運輸毒品犯罪亦無共同正犯之意思聯絡及行為分擔，伊僅係幫忙轉交運輸毒品報酬予王元霖，屬於就他人犯罪行為施以助力而已，至多僅成立運輸第三級毒品罪之幫助犯，原判決逕論以該罪之共同正犯，自有不當。

⒉伊犯後已坦承犯行，表示悔悟，本案係因一時思慮欠周，致罹刑章，犯罪之動機僅係出於善意關照好友黃俊龍，並非刻意牟利，顯非屬惡性重大之跨國販毒集團之人，故伊犯罪情狀堪予憫恕，縱科以該罪法定最低本刑猶嫌過重，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑，允有欠當云云。

㈢、王元霖部分：

⒈伊既已供出毒品來源為黃俊龍及林谷明，警方亦因伊之供述而查獲其2 人，即應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，原判決就該條減輕或免除其刑事由另增加法律所未規定之限制外，亦未說明何以伊所為不符合前開供出毒品來源減輕或免除其刑之要件，實有不當。

⒉原判決認定伊就本案犯行係居於主要地位，與第一審判決認定伊係「聽從指示接貨，參與程度較輕」，而非居於主導地位，2 者顯有重大歧異，卻未說明其何以作此不同認定之理由，殊有失當。

⒊原判決僅以伊主觀惡性非輕，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，且未衡量伊所犯前、後案侵害法益性質暨犯罪態樣等具體個案之相關情節暨犯罪原因，僅說明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而量刑，顯與釋字第775 號解釋之意旨有違，而有重複評價之不當云云。

三、惟查：

㈠、刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關公務員發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉或依據相當事證合理懷疑其犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。又具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後，行為人始就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行者，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。上訴人黃俊龍於原審審理時雖主張其所為符合自首之要件，惟原審對於黃俊龍上開主張已加以調查審酌，並就黃俊龍本件所為何以尚不符合刑法第62條前段關於自首規定之要件，已依據黃俊龍之供述及臺中市政府警察局第五分局有關本案查獲經過之職務報告等相關證據資料，於判決理由內論述說明綦詳（見原判決第18頁末起第5 列至第20頁第3 列），核其所為論斷，於法並無違誤，黃俊龍上訴意旨１所云，係置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已說明何以不予採信之同一主張，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決係依憑上訴人黃俊龍、林谷明、王元霖之自白，及黃俊龍、王元霖所為不利於林谷明之指證，佐以王元霖、林谷明持用之行動電話上網基地台位置、黃俊龍以扣案行動電話聯繫傳訊之翻拍照片，暨與林谷明之通聯紀錄等證據資料，認定林谷明、黃俊龍雖未親自前往桃園地區載運愷他命，然黃俊龍受綽號「俊傑」者之指示，另林谷明則受黃俊龍之指示，渠等明知本案所運輸之物品為第三級毒品愷他命，仍推由林谷明找來王元霖前往桃園地區載運本件扣案之愷他命，並分由黃俊龍與綽號「俊傑」者、黃俊龍與林谷明、林谷明與王元霖相互聯繫明確之時間、地點與特徵，王元霖始能與綽號「俊傑」者碰面並確認身分而取得本案扣案毒品。且林谷明不僅參與聯繫運輸本件扣案之第三級毒品愷他命，尚且交付新臺幣5 萬元之報酬予王元霖，並指示王元霖將本件扣案之愷他命交付黃俊龍，所為已屬實行運輸第三級毒品之犯罪構成要件之行為，其與黃俊龍及王元霖間，就本件運輸第三級毒品之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，已於理由內論述說明甚詳（見原判決第6 頁第16列至第7 頁第11列、第7 頁第12列至第9 頁第4 列、第22頁第6 至15列），核其所為之論斷，與經驗及論理法則無違。原判決因而認定林谷明係基於自己參與犯罪之意思，與本件其他參與犯罪之人具有共同犯意之聯絡，並在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等運輸第三級毒品之共同目的，均屬共同正犯，自應對於其所參與實行以及其他共同正犯所實行之犯行所發生之全部結果共同負責，於法並無不合。林谷明上訴意旨１所云，無非置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬本件共同運輸第三級毒品罪之幫助犯，而指摘原判決論其亦係該罪之共同正犯為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲，與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。原判決已敘明：警方於民國107 年10月18日以現行犯查獲黃俊龍後，經由調閱黃俊龍住處附近之監視器所錄製之畫面、黃俊龍所使用之行動電話數位鑑識，林谷明、王元霖行動上網之基地台通話位置，以及林谷明住處附近之監視器錄影畫面等證據資料，已因合理懷疑林谷明、王元霖共同涉犯本件運輸毒品罪嫌，而報請檢察官許可後向法院聲請搜索票，而由警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，同時對林谷明、王元霖執行搜索並依法拘提到案，顯見警方於逮捕黃俊龍後，已蒐集相關事證合理懷疑林谷明亦涉犯本件運輸毒品犯嫌，事後王元霖雖再供出其係與林谷明共同犯本件運輸第三級毒品罪，亦與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之要件不符，自無該條項規定之適用等旨（見原判決第20頁第15列至第21頁第3 列），核其論斷與前揭法條所規定之意旨無違。王元霖上訴意旨１所云，係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對上訴人減免其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪相關之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。上訴人王元霖前因殺人案件，經法院判處有期徒刑10年確定，甫於103 年11月13日因縮刑假釋出監，於107 年1 月23日保護管束期滿未經撤銷，上開徒刑以已執行論。原審以王元霖於前案有期徒刑執行完畢未及1 年，即故意再犯本件有期徒刑以上之共同運輸第三級毒品罪，而論以累犯，並以其所犯皆為危害社會治安非輕之重大刑事案件，顯見其未能因前案入監執行而記取教訓，主觀惡性非輕，復無司法院釋字第775 號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，因而就王元霖所犯本件共同運輸第三級毒品罪，維持第一審法院所量處有期徒刑6 年（依累犯規定加重其刑後再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑），已低於法定最低刑，尚難認有前揭如司法院釋字第 775號解釋意旨所指牴觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。王元霖上訴意旨３指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，仍非合法之第三審上訴理由。

㈤、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決就上訴人林谷明本件犯罪情節，已說明尚無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第23頁第13至27列），核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。林谷明上訴意旨２並未具體指明原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列事項，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對本件上訴人等3 人所犯共同運輸第三級毒品罪，就王元霖部分於依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑後，如何以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人等3 人前揭犯罪之一切情狀，就黃俊龍、林谷明及王元霖依序分別量處有期徒刑6 年2 月、有期徒刑6 年及有期徒刑6 年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。黃俊龍、林谷明上訴意旨２以及王元霖上訴意旨３所云，均非具體指摘原判決量刑究有如何違法情形，僅以其等犯後坦承犯行，態度良好，原審量刑過重等由請求從輕量刑，依上述說明，殊非合法之第三審上訴理由。

㈦、原判決理由欄三之㈦於「⑵駁回被告王元霖上訴之理由：其中②部分」記載「王元霖就本案犯行居於主要地位，王元霖係聽從林谷明指示接貨，參與程度較輕」等語（見原判決第21頁第26至27列），與原判決理由欄三之㈦於「⑴駁回被告黃俊龍上訴之理由：②部分」記載「黃俊龍係受毒品來源上手『俊傑』指示，再指揮本案其餘被告林谷明、王元霖，就本案犯行居於主要地位，被告林谷明安排運輸人員，地位次之，被告王元霖係聽從被告林谷明指示接貨，參與程度較輕」云云（見原判決第14頁第17至21列、第20頁第4 至6 列），前後論述似有不一而略有微疵，然審酌原審認定之犯罪事實及其理由之說明，該王元霖就本案犯行居於「主要地位」，顯係「次要地位」之誤植，然此項誤載尚不影響王元霖參與本件犯罪事實之認定，亦即王元霖所為仍應論以共同運輸第三級毒品罪，對於本件判決之結果尚無影響。王元霖上訴意旨２執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人等3 人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節性問題，再事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭