最高法院108年度台上字第4129號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4129號

上訴人

董子綺

選任辯護人

鄭世脩律師

　　　　　　劉煌基律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度上訴字第1515號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第1043號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人董子綺行使偽造私文書罪刑，暨相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：

㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。該規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或犯罪行為人已自動賠償被害人，而完全填補其損害者，自不得再對犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。此在僅實際合法發還部分犯罪所得，或僅填補部分損害之情形，就該已發還或填補部分，依同理，亦不得再宣告沒收。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查。證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。另對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321 條定有明文；如債務人未為民法第321條之指定，則依同法第322條規定，定其應抵充之債務。卷查上訴人對被害人李鍊燈除負擔本案詐騙之新臺幣（下同）300萬元債務外，另有借款210萬元之債務一情，分據上訴人及被害人陳述甚詳（見他字卷第35頁反面、偵字卷第87頁正反面）。又上訴人已於民國105年5 月及同年7月各匯款50萬元及10萬元（共計60萬元）予被害人，此有上訴人提出之存入憑條在卷可徵（見原審卷第94頁）。而依卷內上訴人所為其於匯款60萬元時，亦透過友人告知被害人上開款項係要清償上開300 萬元之書面供述（見原審卷第32頁），如果無訛，則上訴人於給付60萬元時，已指定抵充其因本案詐欺而對被害人負擔之300 萬元損害賠償債務。依前開民法之規定，上訴人犯罪所得中之60萬元似已返還予被害人，揆諸前揭說明，就此部分應不得再諭知沒收追徵。而上訴人究竟有無透過友人指定該60萬元應抵充本案詐欺所得之300 萬元債務，此涉及對上訴人應諭知沒收追徵之數額，與上訴人利益攸關，原審自應善盡澄清義務，依職權傳喚被害人，或上訴人所稱之友人以資查明。原審疏未審酌、調查上開有利上訴人之事證，逕以上訴人未提出相關證據證明該60萬元是針對詐騙被害人300 萬元作部分償還，即認諭知沒收、追徵犯罪所得時無從扣除，自有調查職責未盡之違法。

㈡依刑事訴訟法第364 條準用第288 條第3 項、第4 項規定，第二審審判長就被訴事實訊問被告後，方就科刑資料為調查；旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，同時亦在規範刑罰裁量權之免於逸脫或出於恣意。又所謂「科刑資料」，參諸刑事訴訟法第310 條第3 款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所定刑之量定有關之事實而言。而其中與犯罪事實有關者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害等），因須嚴格證明，故於論罪階段依各項證據之法定調查程序進行調查即可。至於非屬犯罪事實而單純作為科刑應審酌情狀之事實者（如犯罪行為人之生活狀況、犯罪後之態度等），則以自由證明為已足；而所謂自由證明，僅係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，至此等單純作為科刑應審酌情狀之事實應如何調查，法固無明文；然對不利於被告之科刑資料，必須在科刑資料之調查階段使被告有陳述意見或為防禦之機會，始得認為已經調查而符合正當法律程序。又審判期日之訴訟程序如何踐行，依刑事訴訟法第47條規定，專以審判筆錄為證。查原判決以第一審及原審與被害人間之公務電話紀錄（見第一審卷第105頁、原審卷第104頁）為據，而不採上訴人所為業已賠償被害人60萬元之答辯，認定上訴人未賠償分文，因而維持第一審之刑度，駁回上訴人之上訴（見原判決第4至5頁理由欄之四）。惟原審審判長於107 年10月23日審理時，並未提示上開電話紀錄，使上訴人對該不利其量刑之科刑資料有表示意見及聲請調查證據之機會，有該日審判程序筆錄可徵（見原審卷第74至80頁），此部分所踐行之訴訟程序，自難謂適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於行使偽造私文書部分，有撤銷發回更審之原因。而原判決認上訴人另犯刑法第339條第1項詐欺罪部分，雖係不得上訴於第三審之案件，但因與行使偽造私文書罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應一併發回。又刑事訴訟法第289條第1項規定調查證據完畢後，應命檢察官、被告及辯護人依序就事實及法律分別辯論。之所以將被告及辯護人之辯論次序，規定在檢察官之後，乃在使被告及辯護人就檢察官於辯論時所提出之事實上及法律上攻擊方法，有再行答辯之機會，以保障被告之權益。惟本案於辯論時，卻由上訴人（即被告）先為辯論，再由檢察官為之（見原審卷第79頁；上訴人於原審未委任辯護人），有違上開規定，案經發回，併應注意及之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭