最高法院108年度台非字第127號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第127號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

簡維毅

上列上訴人因被告偽造文書等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國105 年5 月12日確定裁定（105 年度台抗字第370 號，聲請案號：臺灣高等檢察署105年度執聲字第248號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。有關數罪併罰應如何定應執行刑，我國刑法第51條第5 款規定非採併科主義，而係採限制加重主義。則基於限制加重主義之法理，法院於酌定執行刑時，所應審酌量刑之事項為何？由於刑法涉及對人民基本權利之侵害，刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則的拘束，國家所施加的刑罰須與行為人的罪責相當，使罰當其罪。於審酌個案具體情節，裁量定應執行刑時，原則上在遵守刑法第51條所定量刑之外部性界限內為衡酌，並應符憲法罪刑相當原則、比例原則及恤刑目的。否則罰過其罪，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，自有違憲法罪刑相當原則、比例原則。再於執行數罪部分刑罰時，往往足已發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，且足使社會對於法規範之信賴回復至相當程度，即刑罰之必要性隨刑罰之執行而漸趨減輕，刑罰功能之邊際效應往往隨刑期之執行而遞減。國家實施刑罰權既不應脫離刑罰之目的，於定執行刑，另宜注意隨刑期之執行，所生刑罰邊際效應遞減及行為人痛苦程度遞增之情形，及行為人復歸社會之可能性。二、量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受罪刑相當原則、比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，如一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，如僅於未違外部性界線內，或單純將各別宣告刑依同樣比例縮短之計算方式，或對於未具特殊情狀案件，於各刑合併之刑期略減，或於各刑中之最長宣告刑期略加，已不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，宜有必要透過定應執行刑程序，對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行評價，於兼衡罪責相當、比例原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，如有違背罪責原則、比例原則及公平原則之內部界限之濫用裁量權，自非適法（參考與我國規定相近之德國法院於審酌定執行刑應考量重點）。三、有關數罪併罰應如何定應執行刑，司法實務前有見解認：應考量憲法上之罪刑相當原則、刑罰經濟，於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，原則上在遵守刑法第51條所定量刑之外部性界限內為衡酌，惟如全然喪失權衡意義，或其裁量行使顯然有違比例原則等裁量權濫用之例外情形，而悖於定應執行刑之恤刑目的者，即屬違反裁量權之內部性界限，為違背法令，而得作為非常上訴之理由（參最高法院107年度台非字第219號判決要旨）；原裁定就被告所犯上開29 罪定應執行有期徒刑8年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51 條第5款所定法律之外部性界限。然已較被告所受上開五確定裁判分別諭知定應執行刑或所處之刑即有期徒刑1年4月、5月、1年、4月15日及3年之加計總刑期有期徒刑6年1月15日為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法（參最高法院99年度台非字第296 號判決要旨）；前揭見解同認對刑法第51條第5 款適用之解釋，應符憲法罪刑相當原則、比例原則及恤刑目的，如有裁量權濫用，致違背前揭法則，定執行刑裁定就自由裁量所為刑之酌定，即有適用法則不當之違法。

四、故於具體個案定執行刑，應考量被告整體犯罪之不法與罪責程度、對犯罪行為人施以矯正之必要性，並審酌刑法罪責相當原則及刑事政策犯罪預防原則後，再具體定刑判斷。下列各點為應具體審酌事項：1、 為符罪責相當原則，應注意刑法分則各章之罪，立法者因其侵害法益及犯罪行為態樣之不同，區分微罪、輕罪、重罪，且刑法體系因其罪質不同，從輕到重即有下列區分：6月以下有期徒刑者、1年以下有期徒刑者、2年以下有期徒刑者、3年以下有期徒刑者、5 年以下有期徒刑者、6 月以上5年以下有期徒刑者，7年以下有期徒刑，1年以上7年以下有期徒刑者、3年以上10 年以下有期徒刑者、7年以上有期徒刑者、10 年以上有期徒刑者等，以不同刑度表達不同非難程度之法價值判斷。此係立法者於制定刑法時，依各種犯罪類型之責任框限、預防框限，所建立之完整價值判斷及非難限度體系。因其具有法的拘束性，不容因裁量權限之濫用而破壞此一完整之刑法評價體系。縱被告所犯微罪、輕罪之罪數甚多，定執行刑時，除非有特別應從重量刑之情事，否則仍不宜重過單一重罪之刑，否則對重複犯微罪、輕罪之犯罪人，僅因其罪數較多，即認定執行刑時，可論處比強姦、殺人刑度更重之刑度，其結果不但違反立法者整體考量所預設各犯罪類型責任框限及預防框限之價值體系，更會使輕罪輕罰、重罪重罰之刑罰公平基礎整體混亂。2、 次就刑罰經濟及恤刑之目的，應參照「責任非難重複」形成「多數犯罪責任遞減原則」之量刑法則。即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），則於併合處罰時，其「責任非難重複」之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；如行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者（如施用同種毒品），於併合處罰時，其「責任非難重複」之程度更高、即應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯之法益具有不可替代性、不可回復性之個人法益時（如數罪中有殺人、妨害性自主），因併合處罰時，其「責任非難重複」之程度則較低，則可酌定較諸一般所犯數罪犯罪類型相同者更高之應執行刑；再者，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，則於併合處罰時，因「責任非難重複」之程度亦較低，自可酌定較高之應執行刑。五、經查，聲請人所犯35罪，其各罪之最高宣告刑為編號15之偽造有價證券罪（宣告有期徒刑3年8月），各罪宣告刑合併之刑期總數為30年6月，附表所示各定應執行刑或所處之刑總數為28年7月。原裁定所定應執行刑高達有期徒刑28年，幾接近各刑合併之刑期，足認原裁定係對被告從重定其應執行刑，而被告究有何特別嚴重罪則之情形，須從重定其應執行刑？參酌原裁定就量刑理由之說明，記載「未逾越法律所規定之範圍，屬事實審法院定刑職權之適法行使，不能任意指摘為違法」，原事實審法院（臺灣高等法院105年度聲字第579號）記載定刑理由為「審酌刑法第51條相關規定」，並未具體審酌並敘明究有何特別嚴重罪則之情形，及如何「綜合考量行為人之人格及各罪間之關係」，「體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以符罪則相當、比例原則及恤刑之目的」等之定執行刑理由。次查，審酌原裁定附表數罪（1） 被告所犯原裁定附表各罪除附表編號2為妨害自由（宣告有期徒刑4月）、附表編號9為偽證罪（宣告有期徒刑5月）、附表編號15、18、19為誣告罪（分別宣告有期徒刑3月、4月、1 年）外，其餘均屬詐欺取財、偽造文書、偽造有價證券罪（附表編號15，宣告有期徒刑3年8月）、毀損罪（附表編號14，宣告有期徒刑2月）之財產犯罪，所犯35 罪均非屬侵害不可替代性或不可回復性之個人法益者，應無從重就各宣告刑合併刑期定執行刑之理由。（2）被告所犯數罪，計分屬4種不同之犯罪類型，此部分於併合處罰時，因「責任非難重複」程度較低，可以構成提高定執行刑刑度之理由。（3） 原裁定基以定執行刑之罪中，財產犯罪有30件，財產犯罪中分詐欺取財、偽造文書罪，偽造有價證券罪（一次）及毀損罪（一次）三種，毀損罪僅處2 月有期徒刑，財產犯罪中以犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪最重（法定刑3年以上7年以下，宣告刑3年8月），詐欺、偽造文書罪之犯罪類型相同，其件數有28件，件數所占比重最高，此部分宣告刑介於有期徒刑3月至1年5 月間之短期自由刑，此部分其「責任非難重複」之程度較高。（4） 量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不同案件之定執行刑雖因個案情節不同，不可比附援引，然定刑應考量被告整體犯罪之不法與罪責程度、對犯罪行為人施以矯正之必要性，並審酌刑法罪責相當原則及刑事政策犯罪預防原則後，再具體定刑判斷。聲請人聲請非常上訴意旨另舉臺灣士林地方法院104年易字第736號案被告鄭任翔詐欺罪案定刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年8月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年10月（詐欺取財124次，宣告刑分別為3月或4 月），臺灣桃園地方法院103年度易字第43 號被告吳炳樂案定刑易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑6 年；不得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑1年（詐欺取財42 次，各宣告刑最高為有期徒刑7月，合併刑期為15年3 月），臺灣高等法院102年度上訴字第2954號被告黃祥哲詐欺取財案、臺灣桃園地方法院103 年度易字450號被告吳炳樂案、105年度審訴字第1861號倪大申案、臺灣基隆地方法院104年度訴緝字第31號、15 號陳昱仁案、臺灣高等法院104年度聲字第3688 號趙俊淵案、臺灣臺北地方法院103年度聲字第835號被告夏柱翔案、臺灣彰化地方法院102年度易字第209號被告李陳雄案、臺灣高等法院臺中分院106年度聲減字第1號被告魏旭明案、臺灣士林地方法院104年度易字第621號被告倪大申等案之定執行刑度，與原裁定之定刑裁量相較，原裁定量刑過重，有違平等原則等情，稽之原裁定附表數罪，並未有特殊嚴重罪責情狀，原裁定亦未具體審酌並敘明被告究有何特別嚴重罪則之情形，竟從重就各宣告刑合併刑期定執行刑，不僅近各宣告刑合併刑期，且近刑法第51條第5 款規定有期徒刑定執行刑上限（30年），原裁定定刑顯有責任非難過於重複之情，致量刑過重，罰過其責，聲請意旨此部分所指，難認無理由。 （5）整體考量被告所犯數罪中，最重之宣告刑為附表編號15之偽造有價證券罪（宣告刑3年8月），其餘各罪（宣告刑2 月至1年5月間）非屬重犯罪，及被告現34歲，原裁定定執行刑28年對其未來復歸社會可能性影響等情，原裁定以接近各宣告刑合併刑期總數定應執行刑，雖未逾越法律所規定範圍之外部性界限，但已有「責任非難過度重複」，致罰過其責，刑罰過重之情，將影響行為人未來復歸社會可能性，未符罪責相當、比例原則及特別預防之刑罰目的，其裁量權之行使容有濫用，而有違背內部性界限之量刑法則適用不當之違法。六、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告，此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。又數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，以決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，期符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。刑法第51條第5 款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。從而，倘若法院之裁量符合此內、外部性之界限，當無違法、不當之可指。本件臺灣高等法院105 年度聲字第579 號裁定有關檢察官依被告請求而聲請就該裁定附表（下稱附表）編號1 至23所示之罪所處之刑（按附表編號15部分，將執行刑誤載為宣告刑，及編號20部分所載之裁判確定法院有誤，均屬顯然之錯誤，已更正如本院105 年度台抗字第370 號確定裁定附表一〈下稱附表一〉編號15及20、20-1所示）定其應執行有期徒刑28年，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑3 年8 月）以上，各刑合併之刑期（共計有期徒刑31年1 月；又其中附表編號3 所示各罪曾定應執行有期徒刑2 年1 月，附表編號6 所示各罪曾定應執行有期徒刑 1年9 月，附表編號12所示各罪曾定應執行有期徒刑2 年10月，附表編號16所示各罪曾定應執行有期徒刑2 年8 月，附表編號17所示各罪曾定應執行有期徒刑9 月，附表一編號15所示各罪曾定應執行有期徒刑4 年8 月，附表一編號20、20-1所示各罪曾定應執行有期徒刑3 年6 月，上開各案件曾定之應執行刑與未經定應執行刑部分，合計為有期徒刑28年2 月）以下，並無逾越法律規定之外部性界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，且已更減少有期徒刑2 月，尚非顯然於被告不利。本院105 年度台抗字第370 號確定裁定予以維持，駁回被告在本院之抗告，係對於定應執行刑之職權合法行使，並無非常上訴所指違背法令之情形，且法律已有明確規定，自無再行闡釋之必要，於法之續造或見解統一亦欠缺原則上之重要性，客觀上難認有依非常上訴程序加以糾正或救濟之必要。依前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，而予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭