最高法院107年度台非字第219號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第219號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

楊翼隆

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國103年1月10日確定裁定（102 年度聲字第657號；聲請裁定案號：臺灣花蓮地方檢察署102年度執聲字第395 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。而刑法第51條5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定最高限制（原為有期徒刑20年，民國94年2月2日修正為有期徒刑30年），此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使裁量權之結果，不應比前定之執行刑更不利於被告，其裁量之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當（參酌最高法院99年度台非字第 233號判決有關法院對刑法第51條定執行刑自由裁量之論述略旨）。再參酌最高法院97年度台非字第469號、98 年度台非字第53號判決認重定執行刑所減幅度與定執行刑基礎之數罪減刑之數額為少，認不符減刑目的，且與內部界線有違，當屬違背法令。又103年6月4日增訂刑事訴訟法第370條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，即屬違背法令（參酌最高法院105年度台非字第44 號判決意旨）。至業經最高法院103年度第14 次刑事庭會議決議不再援用，惟於原裁定當時有效之67年1月10日67 年度第一次刑事庭庭推總會議決議㈠決議要旨『刑事訴訟法第370 條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第51條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第370 條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。』該決議雖係建議性質，惟亦肯認於數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第370 條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，應不較重於第一審所定之執行刑之法理。二、經查：本件被告楊翼隆犯如原裁定附表編號2至9所示八罪與臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）101年度訴字第332號案附表一之 1（下稱甲罪）、6（下稱乙罪）二罪，前經花蓮地院101年度訴字第332號案判處如附表所示之刑，並定應執行刑6年8 月，嗣被告就甲、乙二罪（分別經花蓮地院判處3年7月）上訴臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院），經該院102 年度上訴字第93號案撤銷甲、乙二罪，分別改判處1年10 月，並定應執行刑2年2月，嗣花蓮地院據檢察官聲請就花蓮地院101年度訴字第332號案附表一2至5，7至10 所示八罪及花蓮地院101年度花簡字第152號案（判處罪刑3月）定應執行刑 14年確定，有上開裁定、判決等在卷可稽。參酌前揭說明，雖花蓮地院101年度訴字第332號案定執行刑業經撤銷，然原裁定附表之罪較花蓮地院101年度訴字第332號案少甲、乙二罪（該二罪原經花蓮地院各判處有期徒刑3年7月，嗣經花蓮高分院以被告於偵查、審理中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，各判處有期徒刑1年10月，並定執行刑2年2月），多了花蓮地院101年度花簡字第152號案一罪（判處罪刑3月）。原裁定定執行刑14 年卻較花蓮地院101年度訴字第332號案定執行刑6年8月加上花蓮地院 101年度花簡字第152號案一罪（判處罪刑3月）之總和，多逾 7年1 月，僅因被告就甲、乙二罪上訴，即為如前倍數差異之定刑，參酌上揭說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，與內部界線有違，且不服上訴目的，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定且於被告不利。三、非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言。刑事訴訟法於103年6月4 日增訂第370條第2項、第3 項規定，針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，然參酌前揭說明一所引最高法院判決及決議均肯認於刑事訴訟法增訂第370條第2項、第3 項規定前，為貫徹刑事訴訟法第370 條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，應不較重於第一審所定之執行刑之法理，即前揭刑事訴訟法增訂規定僅係將前揭法理予以明文，非謂於未增訂前可為相異之解釋，本件並無所謂『法令上見解變更，不得據以提起非常上訴』之問題。

四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。刑事訴訟法第370條第2項、第3 項係於民國103年6月4 日修正公布，於修正之前，有關一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，依本院59年台抗字第367 號判例要旨，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，於上開判例所指之情形，其另定之執行刑，原則上在遵守刑法第51條所定量刑之外部性界限內為衡酌，即與上開判例意旨相符。惟如全然喪失權衡意義，或其裁量行使顯然有違比例原則等裁量權濫用之例外情形，而悖於定應執行刑之恤刑目的者，即屬違反裁量權之內部性界限，為違背法令，而得作為非常上訴之理由。

三、本件被告楊翼隆經花蓮地院100年度訴字第332號判決附表一編號1至10部分，依序判處有期徒刑3年7月（編號1）、1 年10月、1年10月、1年10月、1年10月、3年7月（編號6）、 2年2月、2年2月、2年、1年11月，並定應執行刑為有期徒刑6年8月。被告就上揭判決附表一編號1（甲罪）、6 （乙罪）部分，提起第二審上訴，經花蓮高分院102年度上訴字第 93號判決撤銷原判決該2 部分及定應執行刑，改判各處有期徒刑1 年10月，應執行有期徒刑2年2月。原裁定於103年1月10日將上揭100年度訴字第332號判決附表一編號2至5、7至 10（即附表編號2至9）部分之刑期，加計另案花蓮地院101 年度花簡字第1522號判決判處有期徒刑3月（即附表編號1）刑期，裁定應執行有期徒刑14年。原裁定於未計入上開甲罪、乙罪（各處有期徒刑3年7月）部分，而加計附表編號1 部分之有期徒刑3月，反而高於原花蓮地院判決所定之刑期達7年4 月之多，顯已逾越法律授與裁量權之目的，而違反比例原則，並有悖定執行刑之恤刑目的，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53 條、第51條第5款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

附表：受刑人楊翼隆定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 罪 名 │施用第二級毒品 │販賣第二級毒品 │販賣第二級毒品 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 宣 告 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 犯 罪 日 期 │100年12月18日晚間9時│100年8月21日下午4時 │100年8月23日晚間7時 ││ │、10時許 │許 │26分許 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 偵查(自訴)機關 │花蓮地檢101年度毒偵 │花蓮地檢101年度偵字 │花蓮地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │字第47號 │第4902號 │第4902號 ││ │ │ │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 101年度花簡字第152 │ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 ││事實審│ │ 號 │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│101年4月2日 │102年4月26日 │102年4月26日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│101年度花簡字第152號│ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│ 101年5月4日 │102年7月30日 │102年7月30日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│花蓮地檢101年度執字 │花蓮地檢102年度執字 │花蓮地檢102年度執字 ││ │第875號 │第1846號 │第1846號 │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 罪 名 │販賣第二級毒品 │販賣第二級毒品 │販賣第二級毒品 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 宣 告 刑 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑2年2月 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 犯 罪 日 期 │100年8月31日晚間8時 │100年9月9日晚間9時許│100年8月23日晚間6時 ││ │40分許 │ │49分許 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 偵查(自訴)機關 │花蓮地檢101年度偵字 │花蓮地檢101年度偵字 │花蓮地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第4902號 │第4902號 │第4902號 ││ │ │ │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 ││事實審│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│102年4月26日 │102年4月26日 │102年4月26日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│ 臺灣花蓮地方法院 │ 臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│102年7月30日 │102年7月30日 │102年7月30日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│ │ │ ││ │花蓮地檢102年度執字 │花蓮地檢102年度執字 │花蓮地檢102年度執字 ││ │第1846號 │第1846號 │第1846號 │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 罪 名 │販賣第二級毒品 │販賣第二級毒品 │販賣第二級毒品 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 宣 告 刑 │有期徒刑2年2月 │有期徒刑2年 │有期徒刑1年11月 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 犯 罪 日 期 │100年9月5日晚間7時49│100年12月17日晚間11 │100年12月19日晚間7時││ │分許 │時45分許 │38分許 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ ││ 偵查(自訴)機關 │花蓮地檢101年度偵字 │花蓮地檢101年度偵字 │花蓮地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第4902號 │第4902號 │第4902號 ││ │ │ │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 │臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│101年度訴字第332號 │101年度訴字第332號 │101年度訴字第332號 ││事實審│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│102年4月26日 │102年4月26日 │102年4月26日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │法 院│臺灣花蓮地方法院 │ 臺灣花蓮地方法院 │ 臺灣花蓮地方法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │ ││ │案 號│ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 │ 101年度訴字第332號 ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│102年7月30日 │102年7月30日 │102年7月30日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│ │ │ ││ │花蓮地檢102年度執字 │花蓮地檢102年度執字 │花蓮地檢102年度執字 ││ │第1846號 │第1846號 │第1846號 │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘